承包人因材料、人工费价格上涨而调整工程价款的法律途径——情势变更原则在建设工程施工合同中的...
在建设工程施工领域，承包人常会遇到这样的问题：建设工程施工合同约定按照固定价格结算工程款，后在合同履行过程中发生种种情况和原因，比如设计变更、材料价格上涨、人工费上涨，承包人的风险增加，与发包人就合同价款发生争议。在诉讼中，承包人称，签订建设工程施工合同之时约定固定价格的条件已经发生重大变化，如果继续按原合同约定的固定价格进行结算，不但不能赚得利润，甚至工程干完后还会赔本，不公平，要求调整合同价款；发包人称，按照合同约定的固定价格已经足够，况且合同约定的条款是双方的真实意思表示，所以不应调整。就此问题，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称施工合同解释）第22条的规定，固定价格合同，除因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化可以调整价格外，一般是不再调整的。而近几年，由于国内外各种因素的影响，建筑市场材料价格、人工费波动异常、大幅上涨，导致了承包人的风险大大增加，承包人和发包人双方利益严重失衡，特别是2007年材料价格疯涨的时侯，很多施工企业几乎破产，为了解决这一矛盾，各地政府纷纷出台政策允许调整合同价款。那么，各地政府的做法是否与最高院的司法解释相悖呢？其实，各地政府的做法蕴含着一个合同法理论——情势变更原则，情势变更原则要解决的法律问题，与施工合同解释第22条的法理依据、适用范围非常不同。情势变更原则在我国立法上一直未被认可，直到2009年5月13日生效施行的最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（以下简称合同法解释二），第26条明文规定了情势变更原则。在当前国内外市场形势下，合同法解释（二）第26条，对施工企业来讲意义重大，它为施工企业面临材料
价格、人工费异常波动风险时提供了法律依据和救济途径。本文专就施工企业如何运用合同法解释（二）第26条情势变更原则，略作阐述。
一、施工企业适用情势变更原则的条件
建筑工程施工合同可分为固定价格合同、可调价格合同和成本加酬金合同，情势变更原则仅适用于固定价格合同和可调价格合同中的固定价格部分，而可调价格和成本加酬金合同不能适用，其中原因不言自明。
根据合同法解释（二）第26条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同格的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”适用情势变更原则应当具备以下条件：须有情势之变更，情势变更须在法律行为成立后、债权关系消灭以前发生，情势变更须为当事人所不能预见，情势变更须因不可归责于当事人之事由而发生，情势变更导致明显不公平或者不能实现合同目的。以下逐一进行详细解释：
1.须有情势之变更。情势，理论上指法律行为成立当时为其行为环境或基础的一切客观事实。对于施工企业而言，情势主要指材料市场、劳动力市场的变化。
变更，指为法律行为环境或基础的客观事实发生异常变动。这里的变更有个程度标准，这个标准就是依原合同效力会显失公平或者说不能实现合同目的。就建设工程施工合同而言，理论上以工程成本作为衡量公平与否的主要标准，如果情势变更仅仅是使承包人获得的利益相对减少，但从成本分析仍可获得经济利益的，此时是获
利多少的问题，不能认定为显示公平；如果情势变更仅仅引起工程某些部分的亏损（如因建筑材料价格上涨的亏损），而整个工程的造价仍有利润，也不能认定为显示公平，以上两种情形就不能适用情势变更原则调整合同价款，而仍应按合同约定的固定价格结算。实践中的问题是，价格上涨到多少可以认定为显示公平，可以适用情势变更原则调整合同价款？目前，立法上尚无明文规定。有从业人士认为，材料上涨在3%—10%之间，都是可以承受的，如果超过10%还不调整，作为施工企业是很难消化的，如果低于3%即调整可能甲方不接受。当前实践中的通常做法是，参照当地主管部门出台的一些适时反映本地区情况的地方法规、政策和意见综合考虑，而综观各个地方已出台的规定，除了山东烟台是15%，上海是按照人工费、材料费、机械采保费三项费用分别3%、5%、8%来确定的外，其余地方都规定材料上涨超过10%时可以据实调整，可见，当前各地主管部门一致的认识是以10%作为风险临近点。在我们石家庄市，根据石家庄建设局关于进一步规范工程施工合同价款调整的通知（石建办2008字53号）的规定，人工、材料、机械台班单价上涨超过3%时，超过部分以差价形式调整合同价款。
2.情势变更须在法律行为成立后、债权关系消灭以前发生。如果法律行为成立前发生情势变更，那么该法律行为系以变更的情势为环境，当然不发生情势变更问题。即承包人和发包人签订建设工程施工合同之前，材料价格、人工费等已经发生上涨，此时双方都是明知的，是根据变化后的价格进行测算、签订合同，不是情势变更问题。
3.情势变更须为当事人所不能预见。如果签订建设工程施工合同之时，承包人得预见价格上涨的情势，后果真发生价格上涨，此时属于商业风险，应适用施工合同解
释第22条的规定，按照合同约定的固定价格进行结算。（在下文情势变更与商业风险的区别一题中加以阐述。）
4.情势变更须因不可归责于当事人之事由而发生。情势变更因可归责于当事人之事由而发生的，有过失的当事人应承担违约责任或者负担该风险。承包人应当特别注意，情势变更须不是因为工期违约责任、不是因为工期迟延而发生，建设工程施工合同的履行需经历一段较长时间，工程款的支付通常又采用进度款支付方式，如果因承包人自己原因导致工期拖延、遭遇情势变更的，就不能适用情势变更原则加以救济，承包人自己要承担很大的风险和损失，所以承包人对履约过程的管理应当非常重视。
除了以上条件外，合同法解释（二）第26条还规定，适用此条款应排除不可抗力和商业风险，所以正确区别情势变更与不可抗力、商业风险，也是准确适用情势变更原则的必要条件。
二、情势变更原则与不可抗力、商业风险的区别
1.情势变更与不可抗力的区别。
不可抗力的要件与情势变更有相似之处，比如不可抗力也须在法律行为成立以前发生、须当事人不能预见、须不可归责于当事人等。二者也有一定的区别：不可抗力造成的结果是合同不能履行，而情势变更不必然导致合同无法履行，而是依原合同效力履行则显失公平；不可抗力是法定免责事由，其法律效力是合同解除且无需承担责任，适用情势变更的法律效力是合同变更或者解除；发生不可抗力，应适用合同法的有关条款。