是故意杀人还是正当防卫
对一起涉嫌故意杀人案的分析
[案情提要]：2012年12月6日，在广东省XX市发生了一起因为不肯多付嫖资，一名20岁阳江藉男青年与一四川籍34岁卖淫女发生纠纷，然后发生打斗，最后这名90后男青年持刀将卖淫女杀死。

公诉机关提起公诉指控该90后男青年涉嫌故意杀人罪。

更有某新闻媒体，在开庭后还发表了一篇题为“因不肯多付嫖资起纠纷一90后男子杀死卖淫女”的相关报道（附后），该报道发表仅几天时间，全国就有二十多家新闻媒体、网站争相转载，一时间在网络上传得沸扬扬。

由于该报道只登载了对被告人不利的一份重要证据内容—即公诉机关在《起诉书》中只对双方打斗的后半部分的事实认定，而对打斗的前半部分的事实—打斗的起因及到底是谁先持刀伤害对方进而引起反抗导致互相打斗的这一至关重要的事实只字不提。

作为本案被告辩护人，笔者有必要出示一份重要证据-- XX市公安局的《起诉意见书》，并对此案定性问题进行客观分析，以正视听。

[案情经过]：XX市公安局的《起诉意见书》对打斗的起因及详细经过是这样认定的（部分摘抄）：
……犯罪嫌疑人敖某某涉嫌故意杀人、盗窃一案……现己侦查终结。

经我局依法查明犯罪嫌疑人敖某某有下列犯罪事实：2012年12月6日凌晨2时许，犯罪嫌疑人敖某某从XX村到XX市场附近烧烤档吃宵夜的路上碰到在路边招嫖的被害人
吴某某，吴某某向敖某某招嫖，敖某某同意嫖娼，两人一起走到吴某某的住处……106房，敖某某与吴某某讲好以200元嫖娼一次的价格发生性关系，然后两人在房内发生性关系，之后敖某某付给吴某某嫖娼资200元。

然后敖某某一个人走到XX市场附近烧烤档吃宵夜，喝了两瓶啤酒，之后敖某某致电吴某某要求再次发生性关系，吴某某表示同意。

然后敖某某再次走到……106房吴某某住处与吴某某讲好以200元嫖娼一次的价格再次发生性关系，完事后吴某某以敖某某此次性行为的时间有一个小时，时间太长为由要求敖某某支付双倍嫖资，敖某某不同意，两人因此发生争执。

之后吴某某持一把水果刀威胁敖某某支付双倍嫖资，敖某某仍然拒绝支付，于是吴某某持刀刺敖某某，将敖某某头部刺伤，敖某某反抗并将吴某某的刀夺过来，然后敖某某骑在吴某某身上右手持刀向吴某某头部、颈部、胸部、腹部猛刺，吴某某反抗，敖某某将刀插在吴某某左颈部，然后在地上捡起玻璃杯、鞋子砸打吴某某的头部、胸部、直至吴某某停止反抗，然后敖某某在现场清洗血迹，在现场的床上休息至当日上午10时许……逃离现场……。

经法医鉴定，被害人吴某某的死因为生前被他人用锐器多次刺切左颈部和胸腹部致多处创口并左颈总动脉破裂与
胸腹多处贯通伤引起急性失血性休克而死亡。

[评析]：公诉机关指控被告人涉嫌故意杀人罪，本辩护人则为被告人作无罪之辩，认为被告人的行为属于正当防卫，退一万步说，即使被告人的行为不应认定为特别防卫，且有过当，那也应该是防卫过当致人死亡。

因此，被告人的行为到底属于故意杀人还是正当防卫，就是本案控、辩双方的争论的焦点。

开庭后，笔者曾与同行业内朋友共同探讨：本案敖某某的行为算不算正当防卫或防卫过当致人死亡。

有三种不同意见：一种意见认为：本案起因是嫖娼。

而嫖娼卖淫属于违法行为，因此，违法行为引起的打斗不存在“正当防卫”；另一种意见认为：本案被告人敖某某和被害人吴某某属于互相斗殴，互相斗殴客观上也是侵犯对方权益的行为，故不属于正当防卫;第三种意见则认为：被告人敖某某的行为属于正当防卫或防卫过当致人死亡，不能认定为故意杀人罪。

笔者认同第三种意见。

理由：
《中华人民共和国刑法》第二十条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他合法权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不
法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

”
根据上述的法律规定，构成正当防卫必须同时具备以下五个要件：
1、必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产权利和其他权利免受不法侵害而实施的。

2、必须有不法侵害行为发生。

3、必须是正在进行的不法侵害。

4、必须是针对不法侵害者本人实行。

5、不能明显超过必要限度造成重大损害。

对于第一种意见，即违法行为不存在防卫之说。

笔者认为：作为正当防卫的条件，“不法侵害”不应限定在犯罪行为之内，因为其他违法行为也可能造成法益的损害。

之所以刑法使用“不法”一词，表明对其他违法行为可以进行正当防卫。

但是，也并非对任何违法行为都可以进行犯罪，应将其范围限定在具有攻击性、破坏性、紧迫性之间。

本案双方打斗前的行为是卖淫与嫖娼的“违法行为”，但不存在有“不法侵害”的因素，如果双方信守游戏规则，完事后各行其道，双方的法益都不受损。

然而，被害人无理索要双倍嫖资，继而持刀威胁，进而动刀伤害被告人，不法侵害就发生了。

正因为这种不法侵害明显具有攻击性、破坏
性和紧迫性，所以，被告人在无可避让的情况下夺刀防卫，进行反击，完全符合正当防卫的条件。

对于第二种意见，即互相斗殴不存在防卫之说。

笔者认为：“互相斗殴”是“互相”而言。

即双方都有侵害对方身体的意图、双方都以侵害对方身体为目的进行相互攻击的行为。

本案是受害人持刀威胁在先，达不到目的便动刀侵害对方，而被告人根本不存在怀着某种意图要达到某种目的而与之斗殴。

所以，被告人夺刀反击，完全是为了使本人的人身权利免受不法侵害而实施的行为，符合正当防卫的构成条件。

《刑法》在正当防卫规定中，有一种情况叫做“特别防卫”，又称为“特殊正当防卫”、“无过当防卫”、“无限防卫”。

是指公民在某些特定的情况下所实施的正当防卫行为，这种防卫没有必要的限度的限制，行为人对其防卫行为的任何后果均不负刑事责任。

我国刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

”
综上，本案被告人敖某某是死者吴某某持刀正在进行行凶杀人、对其人身权利正在受到不法侵害的紧急严峻时刻实施反抗的，因为吴某某已经动刀刺伤他的头部了，如果不夺刀反抗，就有可能成为她的刀下之鬼。

这种情况符合特别防
卫的特征。

再有，公诉机关的《起诉书》对打斗最后的事实情节认定“……然后在地上捡起玻璃杯、鞋子砸打吴某某的头部、胸部、直至吴某某停止反抗”，也有力证明了敖某某的防卫行为并未明显超过必要限度。

因此，本案应认定为被告人敖某某属于正当防卫或防卫过当致人死亡，而不应以故意杀人罪追究其刑事责任。

本案被告辩护人：张春冠
二○一三年五月二十日
附：《珠江晚报》的报道原文
因不肯多付嫖资一90后男子杀死卖淫女被公诉
来源：珠江晚报时间：2013-5-15 9:56:28
本报讯（记者庞晓丹通讯员李凌岩邹勇）只因为不肯多给嫖资与卖淫女发生纠纷，一名90后男子竟持刀将卖淫女杀死。

昨日，市中级人民法院公开开庭审理了此案。

据检察机关起诉，2012年12月6日凌晨5时许，被告人敖某森电话联系卖淫女吴某要求提供性服务，在吴某同意后，敖某森即去到吴某在珠海市拱北夏湾某出租房。

在两人发生性关系后，吴某要求敖某森多付嫖资，敖某森不肯，两人即发生打斗。

在打斗过程中，被告人敖某森右手持刀向吴某的头部、颈部、胸部、腹部猛刺，吴某反抗，其即将刀插在吴某左颈部，并在地上捡起玻璃杯、鞋子砸打吴某的头部、胸部，直至吴某完全停止反抗。

随后，被告人敖某森在现场清洗血迹，并在现场的床上休息至当日上午10时许，然后在吴某房间内搜走现金人民币350元、葡币500元，以及放在房间内的一部笔记本电脑（价值人民币989元）、一部手机后，逃离现场。

2012年12月17日，被告人敖某森被公安人员抓获归案。

经法医鉴定，被害人吴某系生前被他人用锐器多次刺切左颈部和胸腹部致多处创口并左颈总动脉破裂与胸腹多处贯通伤引起急性失血性休克死亡。

在庭审中，被告人敖某森承认其造成了被害人吴某的死亡，但不认为是故意杀人，只称自己行为属于正当防卫，只是对被害人没有施救而已。

对于公诉人提出被害人死亡后，为何还在房间里呆了那么久的问题，敖某森表示，当时以为被害人没死。

庭上，被告人的辩护律师也做出了被告人主观上无杀人故意，其行为属于特别防卫，依法不负刑事责任的辩护。

法庭完成了调查、辩论等环节，法官宣布休庭，判决结果择日宣判。