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篇一：最高院法官：新型担保的法律效力及其裁(:保理合同无效担保合同效力)判观点

最高院法官：新型担保的法律效力及其裁判观点

20XX-09-24中培伟业

来源|法律出版社《担保案件审判指导》

作者|最高院民二庭新类型担保调研小组

认定新类型担保效力的争议问题及理论观点

对新类型担保的效力，总体而言，对部分没有冠以“质押”、“抵押”名称的担保方式，学者们普遍认为，这属于当事人之间的担保交易安排，应当认可该担保合同的效力，但无担保物权的效力。对冠以“质押”名称的担保方式，是否认定其担保物权的效力，则分歧较大。争议主要体现在以下几个方面：

(1)是否可以认定新类型担保的物权效力

观点一：持保留态度。即认可担保合同效力，不认可担保物权效力。理由：第一，这些争论在《物权法》立法时就有，但考虑到我国处于转型时期，故未以法律确认的方式予以规定，《物权法》对担保物权总体上采取的是优先开放的态度。第二，物权对抗的效力来源于登记公示，在公示机关、公示方式的问题不能解决的情况下，对此类担保的物权效力难以认可。第三，新类型担保的法律风险明显，这些风险本来可以通过银行内部风险控制予以避免，如果司法机关以司法解释的形式予以认可，由此产生的引导作用会使得诉讼纠纷激增。

观点二：总体认可，应顺应经济发展，稳妥推进。司法上的消极不利于社会经济的发展，可以通过对物权法定的软化解释，将新类型担保物权纳入其中。就权利质押而言，可做扩大解释，只要是有公示方式的、可以流转的财产，均可纳入权利质押的范围。

(2)在认可其物权效力的前提下，如何解决其法律适用问题

观点一：对物权法定做软化解释，如果地方性法规、部门规章、地方政府的规定认可的，也视为法律所认定的物权担保类型。

观点二：纳入抵押的范围。因为《物权法》对抵押标的的规定采取的是开放性的做法，即法律没有禁止的均可纳入;

而对权利质押的标的的规定是封闭性的，即只有法律规定的权利才可以质押。因此，可以通过将新类型担保的标的纳入抵押范围，以认可其物权效力。

观点三：抵押权的标的限于不动产及其权利，因此，不能纳入抵押权的范围，应当将其认定为权利质押。从比较法的角度看，各国民法对此也有类似规定。

(3)关于登记机关

观点一：以司法解释或者金融监管机关联合发文的形式确认统一的登记机关，如何规定以中国人民银行征信中心的登记平台为统一的登记机构。

观点二：根据具体的质押类型，一司法解释规定的方式，分别确定登记机关。如可确定商铺所有者或者管理者为商铺质押登记机构，以出租车管理机构为出租车营运证的质押登记机构。

观点三：通过公证机关进行登记。

实践中新出现的担保类型及其操作模式

商业银行及小额贷款公司等金融机构主要采用的贷款

担保模式主要有以下几种类型：

(1)商铺租赁权质押

从事商品批发销售的小微企业资金流动量大、对贷款的需求迫切，但其最主要的财产仅限于所租赁的商铺。从商业银行的角度来看，大型专业市场的商铺租赁权本身具有较高

的财产价值，也易于转让，可以作为债权的保障。因此，在江苏常熟服装城、浙江义乌国际商贸城、杭州四季青服装市场、海宁皮革城等大型专业市场中，商户以市场中的商铺租赁权为质押标的向银行申请贷款的担保模式运用较多。

商铺租赁权质押常见的操作模式是：由贷款方(商业银行)、借款方(商户、商铺承租人)与大型专业市场的商铺所有者或管理者(商铺出租人)签订三方协议，以商铺租赁权的财产价值作为优先偿债的担保，在商铺出租人处办理质押登记，并限制商铺承租人将商铺租赁权以任何形式进行转让、转租或重复质押。商铺租赁权的价值由商业银行进行评估、商铺出租人确认。贷款方(质权人)与商户(质押人)则约定，如果商户到期不能归还贷款，由商铺所有者或管理者处置该租赁权，所得价款用于优先清偿商户的贷款。

实践中，对此类担保方式的称谓及性质的认识并不完全一致。就“商铺租赁权”本身，还有“商铺使用权”、“商铺承租权”、“商铺续租权”、“摊位使用权”等其他不同称谓。在操作模式大致相同的情况下，大多将之称为质押，也有少数称之为抵押。

(2)出租车经营权质押

出租车经营权质押也被称为出租车营运证质押、出租车营运牌照质押，即出租车运营公司以其名下的出租车经营权出质，向银行申请贷款。常见的操作模式是：出租车营运证

持有人将其持有的、由车辆运输管理所核发的出租车营运证交由债权人保管，并在车辆管理所进行质押登记，以出租车营运证所代表的出租车经营权进行质押，办理贷款。如到期不能还贷，由债权人对出租车经营权进行处置，所得款项用于清偿所担保的债权。

(3)银行理财产品质押

目前，不少商业银行均对外发行了多种理财产品。由于这些理财产品大多数不支持客户提前赎回，因此，客户资金存在流动困难的问题。一方面，部分客户在急需资金时，希望以理财产品作为担保从银行融得资金;另一方面，理财产品为银行自身发售，银行可以对质物进行控制，能够较好保证银行债权的实现。因此，不少商业银行开展了理财产品质押贷款业务。

其主要操作模式是：债务人以其在商业银行所投资的理财产品为出质标的，为其在同一银行申请的贷款提供担保。如其到期不能偿还贷款，银行有权将该理财产品折价变现，以清偿债务人所借贷款。

(4)人身保险的保单质押

人身保险保单不属于《物权法》所规定的可质押权利类型，但《保险法》第34条规定：“按照以死亡为给付保险金条件的合同所签发的保险单，未经被保险人书面同意，不得转让或者质押”，从反面解释推论，经被保险人书面同意的

寿险保单则可以作为质押标的。目前，已有多家银行开展了寿险保单的质押担保业务。其主要操作模式是：以小微企业的法定代表人或大股东等关联人提供的人寿保险保单作为

质押标的，银行按照保单受益金额的一定比例发放贷款，在担保权利的公示上，多采取直接交付保单的方式。

(5)排污权质押

排污权，是指排污单位在获得行政部门许可之后，按照许可证确定的范围、时间、地点、方式和数量等进行排污的权利。我国从1991年开始进行排污权交易试点，排污权由此开始具有可以作为交易标的的财产价值。排污权质押系以排污权为质押标的，在颁发排污权许可证的环保部门办理质押登记，为债权提供担保的方式。就权利属性而言，有的地区称为排污权抵押，有的地区称为排污权质押。目前，此种担保方式在浙江地区开展较多。由于排污权交易并未在全国全面推行，因此，在拍卖排污权以清偿债务时，一般将排污权的买受人限定为本地企业。

(6)保理

保理(factoring)，是保付代理的简称，又被译为代理融通、应收账款承购等。保理原来在国际贸易中运用较多，现在不少商业银行在国内也已开始开展此项业务，国内保理业务是指保理银行应卖方申请，受让其在国内贸易中以赊销方式向买方销售货物或提供服务所产生的应收账款;或保理