人体器官移植的物权法解读作者：李云波作者单位：扬州大学法学院出处：学术论坛2008年第8期（总第211期）内容摘要：物权法留给人们在其框架中探讨人体器官移植问题的余地。

供体权利人同意器官移植之后，器官脱离供体之前，拟摘取之器官存有双重法律属性：其一为人格权之保护对象；其二为器官移植合同的标的物。

后一属性强于前一属性。

器官脱离供体之后到植入受体之前，仅具物的属性。

器官植入受体之后，该器官只属于受体人格权的保护对象，不再具有物的属性。

作为物而存在的人体器官属于动产、限制流通物、特定物。

物权法的总则、所有权、占有三部分的相关条文可以适用于人体器官移植行为。

关键词：器官移植;物权法;物[中图分类号]D923. 2 [文献标识码]A [文章编号]1004—4434(2008)08—0074—06正文：对人体器官移植有关问题的讨论，可从不同的角度进行，这些角度如医学的、伦理学的、生理学的、社会学的、法学的等等。

不同角度的探讨会使人们对这一客观现象的认识更加深入和全面，并进而更理性地把握它。

本文选取的角度是物权法。

能否把人体器官移植问题纳入物权法领域进行讨论，如果能的话，这种讨论有何意义?我们如何在物权法的视野中认识人体器官本身及人体器官移植这一过程的法律属性?物权法的规则在何种范围内可以适用于人体器官的移植过程?这些都是本文所拟讨论的。

一、物权法视野中讨论人体器官移植问题如何可能?提到物权法与人体器官移植，一般认为二者不会产生什么联系。

更多的人在直觉上认为民法领域中可能与人体器官移植相对应的部分是人身权法而非财产权法，这其中既包括身份权法，如对尸体器官移植应取得死者近亲属的同意，又包括人格权法。

人们大多把活体器官供应者同意器官移植的行为视为其行使人格权的行为。

人们通常不把器官移植问题从财产法的角度去考虑，主要是基于这样一种理论前提：人体器官——无论是脱离人体的还是未脱离人体的，基于伦理因素都不能视为财产。

即使人们迫不得已要在财产法领域内寻求解释，也多勉强把这一活动从合同法而非从物权法的角度上加以解释。

然而无论是从人格权法的角度去考察还是从合同法角度去考察者，都仍然不免会留下理论盲点：第一，合同法角度只解决意思表示一致的问题，但至于人体器官移植的意思表示一致缘何是合法且有效的，尚须从当事人何以有权处分所涉器官的角度来论证。

当供体是活体时，我们可以把这种意思表示的合法性来源归结为供体人格权的正当行使。

但当器官供体是尸体时，由于死者权利能力已经终止，其遗体本身不具有人格，因此不能用死者本身的人格权来解释对所涉器官的处分权问题。

至于其近亲属的人格权是否能够及于该死者的尸体及其器官在理论上尚存在疑问，这就使得在关于尸体近亲属乃至社会何以有权决定尸体为器官移植的供体的问题上，从人格权角度加以解释显得力不从心。

第二，二者都不能对被移植的对象——器官本身的法律地位提供合理的解释。

对活体供体而言，一般都运用人身权理论来解释供体的同意行为的效力来源，把人体器官视为身体的一部分，这固然有一定道理，但当该器官脱离人体之后其处于何种法律地位，如何来看待人体器官移植这种合同行为所涉及的标的物，人身权理论并不能提供有信服力的解释。

因此有人便笼统地说，由于人体器官移植的过程比较快，器官与人体相脱离的时间并不长，探讨此时人体器官的法律地位并无意义。

很显然，这是一种故意忽略或逃避问题的态度，解决不了任何问题。

对上述这些问题，如果从物权法的角度分析，便会对人体器官移植过程作出更为精细与合理的解释。

但从该角度讨论人体器官移植，首先碰到的一个难题便是：可否把人体器官视作“物”，如果可以，其依据何在?文章认为，尽管目前中国尚无任何一部法律明确规定器官可以成为物，但仍可以在一定条件下将其视为物，从而对其适用物权法的相关规则。

理由在于：(一)人体器官移植行为的民事属性尽管2007年颁布的《人体器官移植条例》对人体器官移植问题在法律层面上作出了相应的规定，但是这些规定更多的属于行政规范而非民事规范。

虽然如此，立法者并不否认人体器官移植的民事属性。

国务院法制办、卫生部表示：《人体器官移植条例》主要对涉及人体器官移植过程的行政管理事项作出规定；涉及有关民事法律关系的事项，适用民法通则和其他有关民事法律的相关规定①。

物权法应属于这里的“其他有关民事法律”的范围。

既然人体器官具有民事属性，那么它在哪些条件下具有哪些民事属性，就需要我们分别从民法的各领域如人格权领域、身份权领域、合同法领域、物权法领域等等出发，对其加以解读。

(二)理论上将器官视为物的先例在物权法视野中讨论人体器官移植问题，并非新近之事，国内外的民法学著作中，已有不少学者在一定条件下把人体器官视为物。

如德国的迪特尔·梅迪库斯在其《德国民法总论》中认为：现在必须承认献出的血以及取出的、可用于移植的器官为物。

这些东西可以成为所有权的客体，而且首先是提供这些东西的活人的所有权。

对于这些东西的所有权移转，只能适用有关动产所有权移转的规则。

当然，一旦这些东西被转移到他人的身体中去，它们就重新丧失了物的性质[1](P876-877)。

沃尔夫在其《物权法》中指出：从人体分离出来并且已经独立化的人体部分，例如头发，拔出的牙齿，捐献的血液、卵子、精子，或者人体器官可以是所有权客体之物。

这与人身权是重叠的，而且人身权优先适用，也就是说，只要人不将来源于自身的物拿来进行交易，那么它们仍然受到人身权的保护[2](P8)。

我国台湾地区民法学者史尚宽先生指出：人身之一部分，自然地由身体分离之时，其部分已非人身，成为外界之物，当然为法律上之物，而得为权利之标的也”[3](P250)。

王泽鉴教授也认为：人的身体，虽不是物，但人体的一部如已分离，不问其分离原因如何，均成为物(动产)，由其人当然取得其所有权，而适用物权法的一般规定(得为抛弃或让与)[4](P217)。

尽管我们未必完全赞同这些看法，但这些先例给了我们启发。

可能与这些先例的影响有关，大陆学者也多认为脱离了人体的器官属于物，如张俊浩教授主编的《民法学原理》便认为：至于尸体和从活体上分离的物体，如血液、肾脏等，可以作为物[5](P368)。

我国目前较有影响力的三个《民法典草案建议稿》都明确规定器官可为物。

如梁慧星教授主持起草的《中国民法典草案建议稿》第95条第3款规定：自然人的器官、血液、骨髓、组织、精子、卵子等，以不违背公共秩序与善良风俗为限，可以成为民事权利的客体[6](P124)。

徐国栋教授主编的《绿色民法典草案》第30条第2款规定：在特定的条件下，自然人本身的器官也可成为物[7](P8)。

王利明教授主持的《中国民法典草案建议稿》第128条第2款规定：自然人的器官、血液、骨髓、组织、精子、卵子等，以不违背公共秩序与善良风俗为限，可以作为物[8](P21)。

(三)物权法关于“物”的概念的开放性在物权法颁布之前，我国大陆已有民法学者从物权法的角度分析脱离人体的人体器官或其他组织的财产属性及其归属。

然而，2007年出台的《物权法》并没有对人体器官的法律地位作出明确规定。

究其原因，可能有三：(1)物权法承载了太多“更重要”的任务，人体器官移植问题还没有重要到足以在物权法中登堂入室的地步。

(2)大陆法系各国鲜有在其民法典中对人体器官移植问题作出相关规定的先例，我国物权法缺少借鉴的对象。

(3)人体器官移植广泛涉及医学、伦理、法学等问题，在每个问题上几乎都存在各种争论，在这些争论尚未尘埃落定的情况下，物权法不敢轻易“表态”。

但物权法的“不表态”也恰恰是表态的另一种形式，因为它至少没有明确宣布人体器官、组织不属于物，这给我们在物权法视野中讨论器官的物的属性与人体器官移植的问题留下了足够的余地。

(四)脱离了人体的器官在形式上符合物权法理论上关于“物”的界定传统物权法理论把物界定为有体物，认为如果-------------------------------------------------------------------------------①参见《国务院法制办公室、卫生部负责人就<人体器官移植条例>洧关问题答中国政府网问》，载中国中央政府网站：http：∥／zwhd／2007-04／06／content_574082.htm.------------------------------------------------------------------------------- 要认定一种客观对象属于物权法上的“物”，那么它应当具备如下条件：(1)其须有体。

当然，我国物权法对此有所突破。

《物权法》第2条第2款规定体法所称物，包括动产和不动产。

法律规定权利作为客体的，依照其规定”。

(2)应当与人体相脱离。

(3)能够为人力所支配。

(4)具有一定价值，能满足人的客观需要。

(5)需具有稀缺性。

脱离了人体的器官至少在形式上符合物的这几项构成要件。

在理论上解决了人体器官可在一定条件下视为“物”这个先决问题之后，为了更全面清晰地认识它在人体器官移植各阶段所处的地位，以及在其上可以适用的具体的物权法制度，我们有必要把这个问题放在人体器官移植的整个过程进行分析。

二、人体器官移植过程的物权法分析根据我国人体器官移植条例的规定以及实践经验，整个人体器官移植过程中，主要涉及到三方当事人，分别是：供体权利人(活体供体本人或对尸体有处分权的人)；医疗机构；受体权利人。

其过程也可以具体分解为如下三个步骤：第一个步骤，供体权利人作出捐献器官的意思表示；第二个步骤，对该器官的摘取；第三个步骤，器官植入受体。

下面对上述各步骤中与物权法相关涉的问题一一进行分析。

(一)第一个步骤：供体权利人作出捐献的意思表示在该步骤中，供体权利人可能存在如下两种情形：第一种情形，供体为活体。

此时，供体权利人即为供体本身，他所享有的权利主要包括：(1)自行决定是否捐献器官，其他人不得通过欺诈、强迫或利诱的手段要求其捐献①。

(2)已经作出捐献器官意思表示的，仍然有权撤销该意思表示②。

第二种情形，供体为尸体，此时的供体权利人是有权对该尸体进行处分的人。

如果自然人生前表示不同意捐献其人体器官的，任何组织或者个人不得捐献、摘取该自然人的人体器官；自然人生前未表示不同意捐献其人体器官的，该自然人死亡后，其配偶、成年子女、父母可以以书面形式共同表示同意捐献该自然人体器官的意愿③。

活体供体权利人之所以有权作出捐献器官的意思表示，一般认为是基于其自身的人格权，而非基于其对该器官享有的所有权[9]。

因为器官在未与活体相脱离之前，不能视为物。

当捐献器官的意思表示作出之后，便在供体和受体之间产生了一种民法上的关系。

对这种关系，可在合同法中分析。

由于合同法分则中并未明确规定器官捐献合同，因此器官捐献合同属于无名合同。