第十二章国际法在中国适用的现状第三节国际人权法在中国的适用一、概述近年来，随着我国缔结或参加的条约在数量上的迅速增加，以及在全球化背景下融入国际社会的加速，国际条约在我国内的适用问题，越来越引起理论界和相关工作部门的关注。
就国际人权法而言，国际人权条约能否在我国法院直接适用?国际人权条约与国内法冲突时能否优先适用?习惯国际人权法能否在我国适用？其优先效力如何？这些问题都是在当今这个“人权的世纪”必须得到解决或予以阐明的问题。
国际人权法能否在国内法院直接适用和优先适用，关涉国际法与国内法的关系，取决于国际法在国内法上的效力，依赖于国内宪法中的专门规定或者国内其他立法的具体规定。
换言之，就国际条约在国内法上的效力而言，采用转化或纳入方式这两种不同的立法技术，将直接影响国际人权条约在国内的适用。
一般而言，如果一项国际条约经国内法规定可以直接适用，其国内法院就应当能够予以适用。
然而，实践中并非完全如此，尤其是国际人权条约的适用尤为明显。
如前文所述，在某些其宪法规定国际人权法可以直接适用的国家，其国内法院却在这种原则性规定之下显现出灵活性，诸如对于国际人权条约“自动执行”和“非自动执行”性质的甄别、对于习惯国际人权法的认定和适用等等。
因此，国内法院在适用国际人权条约和习惯国际法规则方面权限的大小、意愿的强弱、效能的高低等因素，必然影响着国际人权条约的适用，从而可能导致人权的国际承认与国内法院实际执行的脱节。
就我国而言，我国批准或参加的国际人权条约能否在我国直接适用和优先适用，是一个迫在眉睫的现实问题，而习惯国际人权法在我国的适用问题，是一个有待引起立法和司法部门关注的问题。
以下将分别论述国际人权条约和习惯国际人权法我国的适用现状及问题。
二、国际人权条约在我国的适用(一)国际人权条约在我国法院的直接适用问题1．我国宪法和法律对于国际人权条约国内效力规定的缺位我国宪法对我国缔结或参加的国际条约与我国内法的关系没有作任何规定，仅仅规定了条约的缔结程序，而没有涉及条约在我国内法上的效力。
只是在部分相关法律、法规中对这个问题作了规定。
例如，1982年《民事诉讼法(试行)》第189条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。
”此后，1986年《民法通则》、1989年《行政诉讼法》、1991年《民事诉讼法》、1992年《海商法》作了相同规定，还有一些法律作了类似的规定，如1982年《商标法》、1984年《专利法》、1985年《继承法》等。
此外，国务院及其部委也曾制定了某些规定直接适用有关国际公约的行政法规。
例如，1990年国务院发布的《海上国际集装箱运输管理规定》第12条规定：“用于海上国际集装运输的集装箱，应当符合国际集装箱标准化组织规定的技术标准和有关国际集装箱公约的规定。
”海关总署《关于外国驻中国使馆和使馆人员进出境物品的规定》第10条也规定：“联合国及其专门机构和其他国际组织驻中国代表机构运进运出公务用品和邮袋，代表机构的代表、行政技术人员、服务人员和与其共同生活的配偶及未成年子女运进运出自用物品，海关根据中国已加入的有关国际公约和中国与有关国际组织签订的协议办理。
”另外，国务院在1980年发出《关于我国加入海牙公约和蒙特利尔公约的通知》，“希望各地区、各有关部门认真执行上述国际公约的有关条款。
”1987年最高人民法院发布了《关于执行我国加入的〈承认及执行外国仲裁裁决公约〉的通知》，“要求各级人民法院切实依照执行”。
据此，有人认为，我国缔结或参加的条约生效后，就可以自动地成为我国国内法的一部分，而不必将条约规定事先转换成国内法；1表明行政机关和司法机关认为国际条约应予直接执行。
2的确，这些法律、行政法规所含的适用条约的范围十分广泛。
3但是，我们注意到，这些规定普遍都设置在各法律、法规涉外关系的法律适用或涉外诉讼程序的编、章或专门条款中，例如，《民法通则》第八章“涉外民事关系的法律适用”，《民事诉讼法》第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”，《海商法》第十四章“涉外关系的法律适用”，《行政诉讼法》第十章“涉外行政诉讼”。
《商标法》和《专利法》虽然规定在总则中，但限于外国人或外国企业在中国申请商标注册或申请专利时，按两国签订的协议或共同参加的国际条约。
显然，这种在存在涉外法律关系时才优先适用条约的规定，是为了解决条约与法律的冲突而设置，虽然表明了某些条约能够直接适用于相关涉外法律关系，因为没有直接适用就无从谈起优先适用，但是，却难以说明各该实体法和程序法中其他非涉外法律关系或者没有涉外因素的案件是否也能直接或优先适用国际条约。
许多国际条约，尤其是国际人权条约和保护知识产权的国际条约，不只是规定在涉外法律关系中当事人的权利，而是普遍地为条约当事国的公民确立权利。
非涉外法律关系的当事人能否普遍地直接适用国际人权条约，或者在国际人权条约1李兆杰：《条约在我国国内法效力若干问题之探讨》，载《中国国际法年刊》，法律出版社1993年版，第270页。
2王铁崖：《国际法引论》，北京大学出版社1998年版，第210页；又见王铁崖：《条约在中国法律制度中的地位》，载《中国国际法年刊》，法律出版社1994年版，第9页。
3王铁崖：《条约在中国法律制度中的地位》，载《中国国际法年刊》，法律出版社1994年版，第11页。
与我国内法冲突时能否优先适用国际人权条约，仍然是个待解决的问题。
2．国际人权条约可否直接适用宜由司法机关判断依照现代法理的公权行使原则，法无明文授权即为禁止。
在我国宪法和法律没有明确地、原则性地规定条约是否构成国内法律体系组成部分、是否能够直接使用的情况下，司法机关恪守这一法理就意味着国际人权条约在我国内不具有直接适用性。
或者说，国际人权公约能否在中国法院直接适用缺乏国内立法上的根据。
在没有国内法授权的情形下，国际人权公约只能通过间接适用的方式在中国法院得以实施。
但是，从实证分析的方法来看，国际人权条约是否能够直接适用，人民法院在这方面具有一定的可作为空间。
1就上文所述我国行政和司法机关发布的执行某些条约的通知或司法解释而言，这些条约的效力或执行力不是来自我国政府或司法机关的规定，因为行政机关和司法机关对于全国人大或人大常委会通过的法律和批准的条约只有执行或适用的义务，而没有决定是否执行或适用的权力，除非其有此授权。
1981年6月10日五届全国人大常委会第19次会议通过的《关于加强司法解释工作的决议》规定，凡属于“法院审判工作中具体应用法律、法令的问题”，由最高人民法院负责解释。
《法院组织法》第33条也作了相同规定。
虽然从字面上看，该决定授予最高人民法院如何应用或适用法律的解释权，而不是选择哪些法律、法令应该执行、哪些法律可不予执行的选择权，但是，在语义上，最高人民法院的司法解释权包含条约是否自动执行的决定权。
例如，2002年8月27日，最高人民法院通过并公布了《关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》，其中第7条明确了：“人民法院审理国际贸易行政案件，应当依据中华人民共和国法律、行政法规以及地方立法机关在法定立法权限范围内制定的有关或者影响国际贸易的地方性法规”，而不是诸如世界贸易组织规则，从而否决了世界贸易组织法在我国内的直接适用。
这种由司法机关根据实际情况对条约的可适用性作个案区分，符合当今国际上有司法机关决定某项条约或条约中的某一条款是否自动执行的普遍实践。
通过前文对于美国和日本等国家的宪法中有关条约与国内法关系的阐述可见，美国和日本等国内法院对于条约“自动执行”和“非自动执行”的区分，其前提是其宪法已经规定“国际条约是其国内法的组成部分”，并且经过长期的司法实践确立了司法机关在此前提下区分“自动执行”或“非自动执行”的条约的司法权力。
因此，在我国宪法和法律目前对条约的国内效力没有明确作出规定的情况下，最高人民法院可以根据1981年全国人大常委会《关1陈立虎、黄涧秋：《国际人权公约与人权保护——国内司法实施的分析》，载《现代国际关系》2003 年第3期，第28页。
于加强司法解释规则的决议》之授权，对国际人权条约可否直接适用进行个案解释。
即使是在我国宪法和法律没有明确条约是否国内法律体系的组成部分的情况下，条约在我国直接适用论者可以从实证角度找到依据。
依照我国宪法和《缔结条约程序法》有关条约缔结程序的规定，条约的缔结经过三个阶段：国务院缔结条约，全国人大常委会决定条约的批准和废除，国家主席根据全国人大常委会的决定批准和废除条约。
显然，“条约的缔结和法律的制定在程序上是基本相同的。
因此，可以说，条约和法律在中国国内具有同等的效力。
”1实际上，上述国务院和最高人民法院有关执行某国际公约的通知，是从实证角度证实了这种判断。
如果全国人大常委会具有“该公约不可直接适用”的隐含意思，即应当对之作出反应。
相反，由全国人大常委会法制工作委员会审定的《中华人民共和国法律法规全书》2也包含了全国人大常委会批准的条约，由此可见法制工作委员会认为这些条约是法律的意思表示。
“在中国，还未看到由于条约是非自动执行的条约而司法机关以及行政机关拒绝执行的情况。
”3尽管如此，不难假设：如果有人依据某项已对我国生效的国际人权条约向法院提起诉讼，法院必须对其适用性作出说明；或者当某法院直接援引某人权条约作出判决时，最高人民法院恐怕难以提出反对，除非其作出该条约非直接适用性的司法解释或其他表示。
实践中，我国在批准某一人权条约之前，总是对相关的国内法律进行比较研究，以决定对二者冲突部分是通过修改国内法还是届时提出保留以避免不合。
因此，在批准或加入国际人权条约后到公布之前都没有特别立法实施，并且，中国总是按相关条约要求提交实施报告。
4此外，我们注意到，1990年4月27日，中国代表在联合国禁止酷刑委员会上声明：“根据中国的法律制度，中国缔结或者参加国际条约，要经过立法机关批准或国务院核准程序，该条约一经对中国生效，即对中国具有法律效力，我国即依公约承担相应的义务”；“关于《禁止酷刑公约》在中国的适用，也是基于上述原则。
一方面，该公约在中国直接生效，其所规定的犯罪在我国亦被视为国内法所规定的犯罪。
该公约的具体条款在我国可以得到直接适用。
”5虽然我国政府的观点不能成为该条约国内效力问题的直接依据，但却明确了我国政府对待人权条约的态度，对于人权条约的实际执行，具有十分重要的意义。
以上说明，国际人权条约在我国内能否直接适用，目前尚没有明确的法律依据。
但是，如果全国人大常委员批准一项国际人权条约而不说明该条约是否直接适用或自动执行，最高1王铁崖：《国际法引论》，北京大学出版社1998年版，第209页。
2由中国民主法制出版社1994年出版，共十部。