外国刑法学第一章刑法与刑法理论第一节刑法的概念与机能一、刑法的概念狭义：刑法典（系统规定犯罪与刑罚的法典）广义：1.普通刑法（即刑法典）2.特别刑法（刑法典以外的刑罚法规）3.保安处分法（刑法上用以补充或代替刑罚以维护公共利益的措施。

）二、刑法的机能（刑法的作用）（一）行为规制机能刑法将一定的行为规定为犯罪，并给予刑罚处罚，表明该行为在法律上是无（非）价值的（评价规范）。

同时命令行为作出不实施这种犯罪行为的内心意思决定（决定规范）。

（二）法益保护机能所有的刑法规范都是为了保护某种法益而制定的，故刑法具有法益保护机能。

法益：法律所保护的利益。

（三）自由保障机能自由保障机能指刑法具有限制国家刑罚权的发动、保障国民个人自由的机能。

刑法是“善良市民的大宪章”、“犯罪人的大宪章”和“受刑人的大宪章”第二节刑法理论一、学派之争与刑法理论的发展（一）思想轨迹现代刑法和刑法理论，是以启蒙思想为基础发展起来的。

启蒙思想家：格劳秀斯、霍布斯、孟德斯鸠、卢梭等。

（二）旧派（刑事古典学派）前期旧派（18C中后期——19C前半期）主要表现：用社会契约论，自然法理论，来否定封建刑法。

代表人物：1.贝卡利亚：意大利，刑事古典学派创始人，刑法学鼻祖。

1764年出版《论犯罪与刑罚》（近代刑法理论的奠基之作）主张：社会契约论；罪刑法定主义；客观主义；罪刑相适应；刑罚人道主义；一般预防主义。

首次从理论上系统论证死刑的残酷性、不人道性与不必要性，明确提出废除死刑或严格限制死刑的适用。

2.边沁：英国法学家、哲学家、功利学派创始人。

3、费尔巴哈：德国，近代刑法学之父。

（创建刑法学体系）主要观点：法律与道德“二元分立”论；心理强制说（是罪刑法定原则的理论基础。

）4、康德：德国，古典唯心主义创始人。

（等量报应）5、黑格尔：德国，客观唯心主义创始人，唯心辩证法创始人。

（等价报应）6、日本主要代表人物：小野清一郎，团藤重光，泷川幸辰。

基本观点：自由意志、行为主义、道义的责任、报应刑和一般预防。

犯罪原因：意志自由论（非决定论）旧派主张人的意志自由（非决定论），认为在社会中，任何一个人都有选择自己行为的自由，人在本质上是自由的。

刑事责任实质：道义责任论（价值理念是因为犯了罪所以要惩罚要回复原秩序）旧派认为行为人承担责任是一种道义责任，是对自己基于意志自由而做出的行为选择所产生的后果的一种承担方式，是行为人对自己负责的一种表现方式。

刑事责任的基础是表现在外部的犯罪人的行为。

关注焦点：行为（行为主义）预防理论：一般预防（简单实用）刑罚本质：报应刑（公正）。

其口号是“因为犯罪，所以处罚他”。

（三）新派（近代学派、刑事实证学派19C30年代以后）产生原因：犯罪现象的增加、犯罪学发达代表人物：1.龙勃罗梭：意大利，犯罪学家，精神病学家，实证主义犯罪学派的创始人和主要代表，犯罪学之父。

2.菲利：意大利，刑法学家，犯罪学家，刑事实证学派的奠基人。

3.加罗法洛：意大利，犯罪学家。

4.李斯特：德国，刑法学家，现代刑事政策的创始人。

基本观点：决定论、行为人主义、社会的责任、改善刑和特殊预防。

犯罪原因：决定论（意志不自由）。

社会或生物决定论。

新派则主张决定论，认为人之所以会犯罪是由人的先天素质、周围环境和社会的决定的（决定论），人在社会中是没有选择自由的。

刑事责任实质：社会责任论（价值理念是为了不再犯罪所以要惩罚要保卫社会的未来安定）新派认为行为人承担的则是一种社会责任，正是因为犯罪人在性格上具有的危险性，所以处于承受社会的防卫处分的地位，所以，刑事责任的基础是犯罪人的危险性格（犯罪人的反社会性）。

关注焦点：行为人预防理论：特殊预防刑罚本质：目的刑（功利）。

其口号是“因为犯罪，并且为了不让他再犯罪而处罚他”。

学派之争：是20世纪初，古典学派（旧派）与近代学派（新派）的学派论争，主要在毕克迈耶和李斯特之间进行。

第二章刑法的基本原则第一节基本原则的形成背景作为罪刑擅断的对立物，刑法的基本原则为否定封建专制的刑法理论而提出，是近代资产阶级革命的成果之一。

第二节罪刑法定原则一、罪刑法定主义的形成（一）罪刑法定主义在理论上的发展洛克提出→贝卡利亚发展和完善→费尔巴哈全面、系统的阐述三格言：“无法律则无刑罚”、“无犯罪则无刑罚”、“无法律规定的刑罚则无犯罪”二、罪刑法定原则的思想基础（一）思想渊源（沿革意义）1.孟德斯鸠的三权分立学说为罪刑法定原则中的法律主义奠定基础。

2.费尔巴哈的心理强制说隐含了预测可能性的思想。

（二）思想基础1.民主主义犯罪与刑罚必须由国民的代表机关即国会制定的法律来规定。

2.尊重人权/自由主义（现代法治的核心）从尊重人权、尊重自由出发，必须事先明确规定犯罪与刑罚。

（国民预测可能性原理）三、罪刑法定原则的主要内容及发展演变（一）大陆法系罪刑法定原则的主要内容（“形式的侧面”，旨在限制国家的司法权利）1.传统的罪刑法定主义的内容（1）法律主义（排斥习惯法）法律主义是民主主义的体现。

（2）禁止事后法（刑法无溯及力）溯及既往违反了预测可能性原理。

（3）禁止类推解释类推解释，既违反了民主主义也违反了预测可能性原理。

2.新增的罪刑法定主义的基本内容（“实质的侧面”，旨在限制国家的立法权力）（1）明确性原则法律条文必须清楚明确。

（2）刑罚法规适正的原则禁止绝对不定期刑。

禁止处罚不当罚的行为。

禁止不均衡的、残虐的刑罚。

四、罪刑法定与刑法的解释（一）刑法解释的技巧（方法）（1）平义解释：针对法律中的日常用语，按照该用语最平白的字义进行的解释。

（2）扩大解释（扩张解释）：刑法条文的解释含义大于条文字面的含义。

（3）缩小解释（限制解释）：刑法条文的解释含义小于条文字面的含义。

（4）反对解释：根据刑法条文的正面表述，推导出其反面含义。

法条确定的条件是法律效果的全部条件并是必要条件，才能适用这种解释方法。

（5）补正解释：刑法条文表述有明显错误，只有通过补正来阐明其真实含义。

补正解释的核心在于“正”，而非“补”。

（二）刑法解释的理由（1）文理解释：按照刑法条文用语可能具有的含义对刑法的解释，同时参考语法、标点符号、用语顺序等产生或者决定的含义。

（2）体系解释：根据刑法条文在整个刑法中的地位，联系相关法条的含义，阐明其规范含义。

（3）历史解释：依据制定刑法时的历史背景以及刑罚发展的源流，阐明刑法条文的含义。

历史解释并不等于追求立法原意，即并非主观解释论。

（4）比较解释：借鉴外国立法与判例以阐明刑法规范的含义。

但要善于辨析中外刑法的异同。

（5）目的解释：根据刑法规范的目的阐明刑法规范的含义。

无论什么解释方法，其解释结论必须符合罪刑法定主义，符合刑法的目的。

第三节法益保护原则刑法的目的是保护法益，犯罪应当被限定为侵害法益的行为；单纯违反伦理秩序的行为，不得以犯罪论处。

第四节责任主义原则“没有责任就没有刑罚”，科处刑罚还要求对行为人具有非难可能性。

责任主义包括：主观责任与个人责任两个原则。

第三章犯罪论概说第一节犯罪的概念与本质一、犯罪的概念1.形式概念仅从犯罪的法律特征给犯罪下定义，而没有涉及到本质特征。

如1810年《法国刑法典》第1条：“法律以违警刑所处罚之犯罪，称违警罪。

”德国学者李斯特认为：“犯罪是符合构成要件的、违法的和有责的行为。

”2.实质概念仅从犯罪的本质特征给犯罪下定义，而不涉及法律特征。

如1922年《苏俄刑法典》第6条：“威胁苏维埃制度的基础及工农政权向共产主义过渡时期所建立的法律秩序的危害社会的作为或不作为。

”3.综合概念实质与形式相统一的犯罪概念。

如俄罗斯《刑法典》：“本法典以刑罚相威胁所禁止的有罪过的实施的危害社会的行为，被认定为是犯罪。

”二、犯罪的本质犯罪的本质，即法律为什么将某种行为规定为犯罪。

1.权利侵害说（费尔巴哈）：犯罪是对法所赋予的权利的侵害。

2.通说：法益侵害说（Birnbaum）：犯罪是对权利的对象，即国家所保护的财产或者利益的侵害或者侵害的危险。

3.义务违反说（施卡富因斯坦）：犯罪的本质不是法益侵害而是义务违反。

4.综合说5.我国关于犯罪本质的观点阶级本质观：犯罪是孤立的个人反对统治关系的斗争。

本质特征：通说是犯罪的社会危害性。

第二节犯罪论体系犯罪论体系：犯罪构成要素基于一定的原理组织化的知识之统一的全体。

一、大陆法系（递进排除式）构成要件符合性（该当性）：事实判断违法性：法律判断有责性：责任判断二、英美法系（双层抗辩式）犯罪的本体要件：犯罪（犯罪行为+犯罪心态）抗辩要件：合法辩护第四章构成要件论一、构成要件的概念（一）大陆法系构成要件的概念构成要件系犯罪的构成要件的简称。

构成要件是刑罚法规规定的犯罪类型。

构成要件为犯罪的认定和分析提供了逻辑起点。

（二）构成要件的机能1.自由保障机能（即罪刑法定主义的机能）只有符合刑法明文规定的构成要件的行为，才能依法定罪处罚。

2.犯罪个别化机能通过构成要件才能区分此罪与彼罪。

3.故意的规制机能故意是对符合构成要件的违法事实的认识。

4.违法性推断机能符合法律规定的客观构成要件要素的行为，就是违法行为。

（三）大陆法系构成要件的要素1.客观的要素与主观的要素2.记述的要素与规范的要素3.作为违法行为的要素与作为有责行为的要素二、行为主体与客体（一）行为主体1.自然人2.法人3.身份犯（1）概念：只能以具有一定身份者作为犯罪主体的犯罪，叫做身份犯。

（木村龟二）（2）分类纯正身份犯：指在构成要件中规定的犯罪主体限于有一定的身份者。

【定罪身份】不纯正身份犯：指刑法一般没有限定犯罪的主体，但由于具有一定身份者实施时规定较重或较轻的刑罚的情况。

【量刑身份】三、行为论（一）行为理论的学说因果行为论有意行为说（通说）。

行为是基于意思的身体的动静。

（二）行为的概念和特征（三）作为1.概念：行为人以积极的身体动作实施刑法所禁止的危害行为。

2.作为的形式（1）直接正犯：行为人自己直接实施犯罪行为。

（2）间接正犯：把他人作为犯罪工具加以利用从而实行犯罪的行为。

（3）原因自由行为①立法②概念：也称原因中的自由行为，指行为人由于故意或过失，使自己陷于无责任能力或限制责任能力（原因行为）状态，并在此状态下，实施了符合构成要件的行为（结果行为）。

（四）不作为1.概念：行为人负有实施某种行为的特定义务，能够履行而不履行的行为。

（不作为在价值上与作为具有同等的意义。

）2.注意：不作为者负有作为义务，理论上将其称为保证人。

1）存在期待实施的行为，即存在某种命令规范；2）有能力实施期待的行为，即有能力履行命令规范；3）没有实施期待的行为，即没有履行命令规范。

3.分类：1）真正不作为犯：指刑法规定只能以不作为构成的犯罪。

（刑法明文规定）2）不真正不作为犯：刑法规范通常由作为实施的犯罪，行为人一不作为的形式实施的情况。