态， 为了 因此， 转变政府职能， 建设服务型的 法治 政府， 我国应当建立行政合同制度。 （ 从保护行政相对人的角度， 二） 我国应当
建立行政合同制度
行政合同具有契约的形式， 但是由于行政合 同 具有实现行政职能之目的， 行政主体在整个合 同活动中实际上掌握主导权。在行政合同履行 过程中： 行政主体有权要求行政相对人本人履行 义务； 行政主体享有对行政合同履行的指挥权； 行政主体有权单方面变更合同 标的； 行政主体有 权单方面解除合同； 行政主体在行政相对人违反 合同时有制裁权。为了实现行政目 赋予行政 标， 主体为在行政合同履行过程中 享有优先权， 这与
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试论我国行政合同制度的建立及其法律适用
王 艳
（ 青海大学 社 科系， 西宁 ８ ０６ 青海 １ １） ０
［ 摘要］ 在建设服务型政府的 社会大背景之下， 行政主体利用行政合同方式行使职权的趋势日 渐加强。 行政合同与民事合同 具有其独特性， 应当 相比 我国 建立行政合同制度， 对于行政合同的法律适用问题有必
同引人工业领域， 这就使企业拥有了一定的原本 应该属于自己的经营自 主权。在经济体制改革
合同适用法律
合同中合同主体地位
《 合同法》 等民 相关行欢法律 法挽 事法律
平等主体 合同双方协商
一致
不对等
在签仃、 展行、 史更和 解除合同的过租中
行政主体其有
优先权
和政府职能转变的过程中， 行政合同被推广运用 于工业、 商业、 交通运输、 基建、 土地等领域的行 政管理。 发展到今天， 我国政府在国 有土地使用 权转让、 国家科研、 公共工程建设、 政府特许经 营、 政府市政管理建设等很多领域都在运用合同 的方式来履行自己的职责。行政合同是双方意 思表达一致基础上所签订的协议， 这对于提高行 政相对方履行合同义务积极性， 帮助行政主体及
行政合同， 也称行政契约， 或称公法上的契 约， 顾名思义是指带有行政性质的合同。 对什么 是行政合同， 我国目 前法律和司法解释对此均无 明确界定， 理论界对行政合同的概念也有不同观 点。 笔者认为我国的行政合同是指行政主体之 间， 或行政主体与相对人之间， 为实现国家行政 管理的某些目 而依法签订的协议。行政合同 标， 与民事合同相比 较具有以下特点： 第一， 行政合
要进行探讨。
〔 关键词Ｉ 行政合同； 制度化； 法律适用 【 Ｄ２． 中图分类号］ １ ９２ 【 文献标识ｌ］ ４Ａ
【 文章编号１ ０ － ２ ８０ － ４ １ ０ ０（ ０） ０２ － ０ ５ ２ １ ０ ２ ０ ０ ４
我国的行政合同出现于经济体制改革初期， 伴随着经济体制改革、 政府职能和管理方式的转
２０ 年第２ ０８ 期 （ 总第 １７ ２ 期）
青海师范大学学报（ 哲学社会科学版） Ｊ ｒ ｌ ｉｈ ＮｒａＵｉｒｔ Ｐｉｓ ｈ ａ Ｓｃｌ ｎ ｓ ｏ ａｏＱ ｇ ｉ ｌ ｅｉ（ ｏ ｙ ｏａＳｅ ｅ ｕ ｆ ａ ｏ ｎ ｎ ｍ ｎ ｓ ｈｏ ｐ ｎ ｉ ｃ ｃ ） ｖ ｙ ｌ ｄ ｉ
充分调动各种社会主体参与公共事业的积极性。 通过大量引用行政合同等行政作用方式， 激发行 政相对人积极参与的能动性。行政合同在现代 行政管理领域中被行政机关越来越广泛的应用， 已经成为国家行政管理的一种重要行为方式。 依法行政要求行政主体所有的行政行为都应当 有法律依据， 行政权力的行使必须按照法律规 定， 前被行政主体在很多领域运用实现其行 而目 政目 标的行政合同却还处在“ 无法可依” 的状
目 的符合民主行政、 服务行政的观念。 行政合同 作为一种柔性的行政作用形式， 以双方的意思表
达一致为前提， 极大地调动了相对人的主动性和 创造性， 对于实现合同目的具有重要意义， 同时 有效地弥补了行政命令等某些刚性行政作用形 式的不足。当今社会， 行政主体对国家和社会公
ห้องสมุดไป่ตู้
共事务的 管理任务愈加繁重， 仅靠政府大包大揽 的传统做法， 难以适应社会各项事业快速发展的 要求。因此， 在经济和社会发展过程中， 有必要 建立一种政府引导、 社会参与、 市场运作的机制，
行政管理方式， 中国农民通过承包合同取得了土
云扮塑达
合 同主体
民事合同 民事主体 民事利益
行政合同
一 方性 定 为行 政 主体
合同目的
实现行政于理
目标
地使用权， ８ 年之后出现了粮食、 １５ ９ 棉花的合同 订购方式。１ ８ ９ 年国务院发布（ ８ 全民所有制工 业企业承包经营责任制暂行条例） 全民所有 和（ 制小型工业企业租赁经营暂行条例》把行政合 ，
诉讼程序或者单纯依靠行政法律制度和行政诉 讼程序都不能很好的保护行政相对人的合法权 益。为维护行政相对人的合法权益， 应当针对行 政合同具有行政和合同的双重属性， 制定出 适用 于行政合同的法律制度。 （ 从司法实践的角度， 三） 我国应当建立行
政合 同制度
行政主体签订行政合同的目 标是为了实现 其行政管理目 因此行政合同是行政主体履行 标， 行政职责的职权行为。行政主体签订行政合同 时应当遵循行政法领域内的基本原则， 即行政主 体必须在法律授权的范围内、 按照法律规定的内 容和程序与行政相对人签订行政合同。由于行 政主体所签订的行政合同在基本原则、 法律适 用、 诉讼程序等方面与民事领域合同截然不同， 因此不能适用相关的民事法律规定。但由于我 国《 行政诉讼法》 及相关司法解释对行政合同案 件的受理及裁判均无明确规定， 这就给行政合同 案件审理带来了困难， 因此有必要建立行政合同 法律制度对其进行调整。行政合同诉讼应当属 于行政诉讼， 由于行政主体在行政合同中所享有 的优先权， 必须将司法审查的重心偏向 对行政主 体一方的审查， 行政诉讼的目 的在于监督行政主 体依法行政和保障行政相对人的合法权益。在 人民 法院对行政合同进行具体审查过程中， 应当 根据行政合同的行政及合同的双重属性适用相 应的法律进行审理并做出裁判。 三、 我国行政合同案件的法律适用问题 我们应当认识到行政合同作为一种特殊的 行政行为， 是与行政相对方意思表达一致的基础 上所达成的协议， 行政合同的法律适用问题， 应 当 根据行政合同的行政及合同的双重属性适用 相应的依据进行审理做出裁判。 （ 行政合同案件的法律适用 一） 行政合同案件的法律适用指人民法院审理 行政合同案件时做出判决裁定的根据。行政合 同案件的法律适用既有一般行政诉讼的普遍性，
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又有自 身的特点。 对行政合同纠纷采用哪一种 法律加以解决是一个重要问题。我国《 行政诉 讼法》 条规定：公民、 第２ “ 法人或者其他组织认 为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行 为侵犯其合法权利的， 有权依照本法向人民 法院 提起诉讼。行政合同行为属于行政机关针对特 ” 定的相对人就特定的行政合同事项实施的， 能够 影响相对人法律地位， 产生行政法上法律后果的 行为， 应属于具体行政行为， 具有行政可诉性。 从保护行政相对人的角度出发， 行政合同 诉讼应 该适用行政诉讼法。因为， 行政合同 诉讼适用行 政诉讼法有利于对行政合同全面进行审查， 充分 保护相对人的合法权益。在我国目 前尚没有制 定行政合同法的前提下， 对于行政合同案件， 首 先应当依照行政法律、 法规规范， 按照行政诉讼 程序进行， 与一般行政诉讼的法律适用相同。 人 民法院应当依据相关行政法律法规和参照合法 有效的规章以及其他规范性文件， 对行政合同的
的是行政法上的权利义务关系； 第四， 行政合同 是一种双方行为， 只有双方的意思表示一致时才 能成立； 第五， 行政合同作为行政主体履行行政 管理职能的一种形式， 决定了 行政主体在行政合 同中 享有行政优先权。 （ 确立我国 行政合同的标准 二） 行政法较为发达的法国没有对行政合同进 行法律上的定义， 行政法院通过判例提出识别行 政合同的标准： 合同的当事人有一方必须是行 １ ． 政主体， 这是一切行政合同所必需具备的条件， 但不是充足的条件。行政机关所签订的合同能 够成为行政合同， 还必须具备下列两个条件中的 任何一个。 ． ２直接执行公务的合同。行政机关 签订合同大都以执行公务为目 然而不能认为 的， 一切和执行公务有关的合同都是行政合同， 只有 直接执行公务的合同才是行政合同。直接执行 公务的合同发生在两种情况， 合同的当事人直接 参加公务的执行， 或者合同 本身构成执行公务的 一种方式。３超越私法规则的合同。直接执行 ． 公务的合同， 因为和公务的执行不可分离， 所以 成为行政合同。只和公务执行有关， 不直接执行 公务的合同， 原则上不是行政合同， 但如果这类 合同中含有私法以 外的规则也成为行政合同。 德国（ 行政程序法） 规定： 行政契约（ 合同） 是指行政主体依据契约方式， 在公法领域创设、 变更或者消灭公法之法律关系的行为。该法律 提出了识别行政合同的两个标准， 一是形式标 准， 即行政主体作为合同一方当事人， 二是实质 标准， 即该合同是否引起行政法律关系的发生、 变更和消灭。 笔者认为在涉及到行政合同的案件中， 在确 定合同的性质时， 参照日 可以 本学者南博方提出 的观点： 依合同内容来确定“ 归属” 问题， 也就是 说不同的行政合同 有不同的条款内容， 关键看它 的“ 根本性条款” 是属于公法性质的条款还是私 法性质的条款。如合同中的根本性条款属于公 法性质的， 那么该合同属于公法领域。承认行政 合同意味着这类合同中 行政机关享有优先权。 二、 我国应当建立行政合同制度的原因 随着政府职能的转变， 行政主体利用行政合
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万方数据
民事合同领域所遵循的平等、 愿、 自 公平原则是 截然不同的。为了提高行政相对人履行合同的
积极性， 行政主 体与行政相对人协商一致签订协 议， 这与单方行政行为的强制性和命令性也是截 然不同的。因此在行政主体与行政相对人就行 政合同发生纠纷时， 单纯依民事法律制度和民事
【 稿日 ２ ８ 一 收 期１ ０－３ 。 ０ ０ 【 者简介１ 艳（ ７ － ， 甘肃 青海大 作 王 １ ５ ）女， 人， ９ 学讲师， 青海民 族学院民 研究生。 商法