自然人人格标识商品化权的性质及其民法保护一、问题的提出自然人人格标识诸如自然人的肖像、姓名，是自然人人格要素借助于文字等呈现出的可识别性符号。

20世纪末，随着市场日趋繁荣，社会进入了大众消费时代。

聪明的商人发现，要想在激烈竞争的市场上占得一席之地，营销策略很重要，而营销策略的关键在于如何吸引公众注意力或者说是吸引潜在消费者的关注度。

与此同时，电视、网络等现代化大众传媒正迅速发展，塑造了各个领域大批的公众人物。

这此公众人物由于在本专业内的突出表现，杰出的贡献以及适当的宣传而在媒体上具有高出镜率。

商人需要吸引潜在消费者的注意力，而公众人物的高出镜率则正好具备了这种能力。

聪明的商人敏锐地将两者结合起来，即成功地将“注意力营销策略”应用到公众人物身上。

由于这些名人通常具有一定的亲和力和影响力，商人只要将他们的人格标识嫁接到自己的产品或服务中，借助于现代传媒提供的全方位的传播渠道，便能获得更高的公众关注度。

这种现象可以称之为人格标识的商品化。

在人格标识商品化现象中，商人利用他人的人格标识“搭便车”，完成商品或者服务的营销，实现自己的商业利益。

实质上，商人在此过程中也将他人人格标识商品化的利益占有了。

这显然是对权利主体所享有的权利的侵害。

面对这样的侵权行为民法不能坐视不管，必须作出自己的反应。

美国法院率先做出了应对。

在佩福里希案中，被告（保险公司）未经原告同意将原告一张精力充沛的照片用于人寿保险广告中，并在照片旁添加了内容为“投保吧，这是那个已经投保了的人”的广告标语。

佐治亚州最高法院认为，被告未经原告的许可，公开其照片是对原告隐私权的侵犯；而且被告的虚假描述使得人们误以为原告有可能是获得了报酬，才为了推销被告的产品撒谎，这使原告的名誉受损，构成诽谤。

Cobb法官代表佐治亚州最高法院所作的意见不仅论证了隐私权的存在，而且精辟的论证了以人格标识未经许可的广告利用为何侵犯被利用人的隐私权：“知道自己的相貌和外形正在被用于广告那样的目的，正在被展示于广告那样的场合之中，而人们往往很容易就注意到广告，这一切不仅会使感情特别脆弱的人，论文来源，在1953年的海伦案中，Frank法官明确地提出，在人格标志上存在一种不同于隐私权，独立于隐私权的值得保护的另外一种权利—一个人对于自己的人格标志的“公开价值”享有的“公开权”。

在德国，19世纪德国著名学者基尔克最先提出了人格权商品化理论。

基尔克认为，某些具体人格权同时也是财产权。

在著名的“Paul Dahlke”一案中，联邦最高法院认为，在多数情况下，唯有支付费用才能得到对方的同意，在广告中使用对方的肖像；肖像权具有财产价值。

事实上，承认了人格标识商品化的行为和人格标识的财产价值。

随着社会的进一步发展，德国的人格权利体系发生了很大的变化。

人格权被视为是包含两个部分的统一的权利，既保护人格的精神利益，又保护人格的财产利益，两部分相互统一，共同构成人格权的完整内容。

如今，利用名人的人格标识进行商业营销已经成为各种企业不可或缺的创收工具和营利手段，认可人格标识商品化权并且予以完善的法律保护，也已经成为世界范围内的趋势，被越来越多的国家民事立法所采纳。

从我国实际情况来看，近年来，全国各地商业擅用他人姓名、肖像等人格标识的案件多有发生。

此种情势给我们提出了诸多理论上亟待解决的问题：首先，个人的人格标识既然具有潜在的商业价值，那么该项价值应由谁享有？其次，人格标志商品化权到底是一种什么样的权利？是属于人格权还是一种独立的财产权？第三，在明确人格标识商品化权的法律性质之后，随之而来的问题就是，我们应该如何对其进行保护？当其受到侵害时，应该如何进行救济？二、自然人人格标识商品化权及其理论基础（一）人格标识的界定20世纪初，符号哲学在德国诞生，这一美学流派的创始人就是著名的哲学家卡西尔教授。

其学生苏珊·朗格曾有这样经典的表述：“艺术表现的并非实际的情感而是情感的概念，正如语言表达的并非实际的事物或事件，而是事物和事件的概念一样。

”转换成与本文主旨相关的结论，这就是：人的“内在人格（人格要素）”的外在形象（人格标识）不再仅仅被视为“内在人格”的直接体现，还应是具有独立存在价值的符号形式。

例如公众人物或者有明显个性特征的人，他的人格要素符号不仅能够被社会大众所熟知，指代其作为社会中的一员为人们所识别，更能利用其对普通民众的影响力来促进商品的销售或者提升服务的交易量。

由此可见，经过商人们的巧妙利用，人格要素的符号已不只是指代人的内在人格和精神利益，已经具有了独立的商业价值和财产利益。

值得注意的是，学术界通常将人格权划分为一般人格权和具体人格权，具体人格权又包括物质性人格权和精神性人格权，其分别以物质性人格要素和精神性人格要素为客体。

属于物质性人格权的有生命权、健康权和身体权，它们以自然人人体为载体，可以为人所识别和支配。

而精神性人格权不直接依附于人体，其客体精神性要素无法为人所识别和支配，只能通过符号或者说是媒介间接地识别，这些符号就是我们通常称的人格（要素）标识。

所谓人格标识，正如Pancakes所说“所有能够识别特定人的符号或标识”，鉴于本文仅对自然人进行研究，故认为所谓人格标识，就是指自然人人格要素通过文字、图像等媒介在外界所表现出的可识别性的符号，包括自然人的姓名、肖像等可以据之识别出特定的自然人的符号。

目前，学界关于这一权利的名称表述，最主要观点有：（1）商品化权；（2）商业形象权；（3）公开权；（4）商事人格权。

对于上述权利名称的不同表述究竟应当采用哪一个，颇费斟酌。

通过比较，商品化权的称谓较为适宜，该称谓从主体行为方式角度定义，可以很好地表现这一权利的内容和属性。

参考杨立新在《论人格标识商品化权及其民法保护》中的观点，根据对权利保护对象认识的不同，人格标识商品化权又有广义与狭义两说。

其中广义说“是将商品化权的保护对象扩展到一切可以商品化的对象。

”既包括真实人物的标识也包括虚拟人物的标识，是一切可以商品化的标识；而狭义说“是将商品化权的保护对象局限于真实人物的形象特征。

”本文仅以真实人物人格标识的商品化权作为研究对象。

即，自然人人格标识商品化权指的是自然人对其人格标识进行商业化利用而享有利益，并排除他人非法利用的权利。

（二）自然人人格标识商品化权的保护基础为什么要将人之姓名、肖像等人格标识上所生的财产利益归私人所有，而不进入公共领域为任何人所随意支配？对此问题的回答涉及的是法律保护人格标识上财产利益的正当性依据。

在商品化权发源地的美国，公开权的反对者Madow教授在其《公众形象的私人所有权：通俗文化与公开权》一文中详细阐述了反对公开权的理由，虽然这些理由因Madow本人把公开权的主体界定为名人而不可避免地带有局限性，但他关于公众形象对通俗文化的意义以及媒体等外界因素在促成名人成名的过程中所起的作用等问题的分析却值得我们思考。

他的反对意见并没有被支持公开权的呼声迅速淹没，反而似乎像他希望的那样，给公开权的正当性问题施加了不少压力。

现在商品化权在大多数国家仍是一种应然的权利，商品化权的正当性论证在当今社会仍有必要。

早有学者立足于道德、经济等不同角度进行过这样的努力，形成了劳动说、人格说、激励说等诸多学说并存的局面。

不同学说既有其独特的视角，也带有不同程度的缺陷。

1.劳动说劳动说主张：个人付出精力、时间和劳力才使得其姓名、肖像等人格标识具有一定的财产价值，就如同个人对自己的劳动果实拥有财产权一样，个人对其人格标识享有财产权利是一项伦理上的权利。

该学说源自洛克《政府论》一书中所提出的作为所有权正当性依据的“劳动说”。

首倡公开权的Nimmer教授认为，“除非有其他重要公共政策考量，每个人都有权享有其劳动成果，此为美国司法的首要原则，最根本的公理。

”教授进一步论证，在培养名望的过程中，个人投入了大量的时间、金钱和努力，理所应当享有名望所带来利益。

毋庸置疑，劳动说有很强的合理性。

但此说忽视了，除劳动以外的其他因素，如天生丽质，媒体的恰当适时关注也极有可能给个人带来名望。

2.激励说激励说主张：若使人格标识上所具有的财产利益归于个人，可以对个人形成诱因，诱使个人塑造良好形象，投身公益事业，从而增进社会的发展。

和劳动说一样，激励说在国外影响也非常大。

不少学说和判决将应用于专利权与著作权领域的“激励创造理论”，经过必要的修正，作为人格标识上财产利益法律保护的正当性依据。

激励说的动机是良好的，但其激励效应有被夸大的嫌疑。

3.禁止不当得利说该说认为：“未耕种者不能收取成果”，若使用者对人格标识上经济价值的形成没有做出任何贡献，就不能够享有其之上的利益。

在zacchini一案，美国联邦法院认同了Kalven教授的学说观点，“防止盗用商誉方式的不当得利，不能接受被告无偿取得具有市场价值、而依惯例也应当为此支付价款的东西。

”但是此说不可避免地陷入了一种逻辑上的循环论证，发生不当得利要求要有受损者，即被侵犯的权利须具有归属权能，也就是说，被利用人对自己的人格标识享有权利是发生不当得利请求权的前提而不是结果。

由此，该说并未展开有效的论证。

4.经济效率说该说主张：根据资源配置效率原则，要求人格标识上的财产权归属于最能使其有效率利用的人。

一些欧美法院吸收了此项主张，其认为如果没有公开权的保护，个人的肖像将会被商业利用直到这种使用的边际效益减为零。

但是，与稀缺性自然资料不同，作为无体物的姓名、肖像等人格标识是不是会发生过度利用的问题，本身是值得怀疑的。

5.消费者保护消费者保护说主张：禁止未经许可使用名人人格标识，有助于防止消费者误信其在为某商品做广告，而且名人控制自己人格标识的商业利用，名人广告就不会被滥用，具有保护消费者的作用。

该说认为，通过将人格标识商业化利用的权利赋予给人格标识所有人，就可以督促其避免为伪劣商品或服务做广告，以保护消费者的权益。

但其忽视了若个人为伪劣商品或服务做广告，本身就是违法行为，理所应当为法律所禁止和制裁。

6.人格自治说人格自治说主张：个人的人的尊严决定了其商业利用自己人格标识的能力。

人格形象上的自我决定权才是人格标识上财产利益获得法律保护的正当性依据。

该学说受康德和黑格尔的人格学说影响。

德国学者认为，每个人有决定如何自我表现的权利，有权要求发展自己的个性，以及人格形象不受歪曲；为此，个人必须将对自我表现的支配权掌握在手中，也即原则上每个人有权决定如何在公众面前表现自己，以及自己的人格标识多大程度上可以被支配。

人格自治说强调人格标识只是主体意志的延伸，使得人格标识上财产利益的保护只能借助于人格权，不利于对权利人的全面保护。

三、自然人人格标识商品化权的法律性质（一）自然人人格标识商品化权法律性质的各种学说自然人人格标识商品化的利益实乃依附于人格标识的财产利益，因而在关于其权利性质的问题上不可避免地会陷入到百家争鸣之境。