合同是否变更的判断标准

当事人在合同履行过程中，只要对合同变更协商一致，除法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的外，可以认定合同变更；当事人通过书面形式订立合同的，变更合同原则上也应采取书面形式；或者采用书面以外的如口头形式以及包括事实行为等在内的其他形式变更合同的，只要当事人没有争议，也可以认定为合同变更。如果当事人就除书面形式以外的是否变更合同的情形理解不一致引发争议，就应当适用《合同法》第78条的规定，视为当事人对合同变更的内容约定不明，推定为合同未变更。

关于合同变更的认定问题，最高人民法院的判例也曾产生变化，在天津市元通房地产开发公司与天津市新华制总厂返回财产纠纷申请再审案[2001]民监字第140号驳回再审申请通知书中认为，“只有在当事人明示同意的情形下，才能认定合同变更的效力对于有效成立的合同在尚未履行或未履行完毕之前，由于出现一定的法律事实而使合同发生变更的，根据《合同法》第77条的规定，需由当事人协商一致，表示认可后才能产生合同变更的效力，即默示的方式不能确认合同变更的效力。”这一判例实际上完全排除了合同的默示变更。

而后在中国轻骑集体有限公司、中国轻骑集体销售总公司与原阜阳机电集体股份有限公司购销合同纠纷申诉案[2002]民二提字第10号民事判决书中又认为，《合同法》并不要求当事人变更合同必须采用书面形式，只是在第78条规定，“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”。其中，对有多年业务关系的双方当事人在履

行购销合同的过程中，实际交货付款的数额超出合同约定，但双方均未拒收或未提出异议，可视为双方协商一致变更了合同内容，在不违反法律、行政法规强制性规定的情况下，该合同变更行为应认定为有效，人民法院应当根据变更后的合同内容判令双方各自承担应当承担的合同责任。

对于默示，《合同法》第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式，口头形式和其他形式。”未明确承认默示形式的合同。最高人民法院《合同法解释（二）》第2条规定：“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以《合同法》第十条第一款中的，‘其他形式’订立合同。但法律另有规定的除外。”司法解释将《合同法》规定的其他形式解释为包括默示形式或者事实合同。但是由于默示的意思表示是行为人以其行为表达其内心的效果意思，具有隐蔽性和不确定性，需要通过法律规定或者行为、交易的经验、习惯等外部环境来判断其意思表示。因此，《合同法》关于合同变更的规定要求“当事人协商一致，可以变更合同”“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”基于《合同法》关于合同变更的规定未排除默示的形式，当事人通过书面形式订立合同的，变更合同原则上也应采取书面形式；或者采用书面以外的如口头形式以及包括事实行为等在内的其他形式变更合同的，只要当事人没有争议，也可以认定为合同变更。如果当事人就除合同书面形式以外的情形理解不一致引发争议的，应按照《合同法》第78条的规定，视为当事人对合同变更内

容约定不明，推定合同未变更。中国轻骑集体有限公司、中国轻骑集体销售总公司与原阜阳机电集体股份有限公司购销合同纠纷申诉案的处理，严格地说，应当适用《合同法》第162条“出卖人多交标的物的，买受人可以接收或者拒绝接收多交的部分。买受人接收多交部分的，按照合同的价格支付价款；买受人拒绝接收多交部分的，应当及时通知出卖人。”的规定，而不应适用总则的规定。该条实际上是对买卖合同的默示变更的法律规定。

在一般情况下，沉默不能作为意思表示形式，只有在法律有明文规定或者当事人有约定的情况下，才能作为意思表示的方式。当事人不提出异议的行为（沉默）至少存在“保留异议权利”或“予以默认”等可能，沉默不能简单地认定为默示，构成合同的默示变更必须是能够依据法律或者当事人的约定作出当事人意思表示一致的认定。北京清算律师网有规定法律知识点。

作者北京市律师协会并购重组与不良资产处置委员会张学增律师