预约合同效力分析
——商品房买卖合同效力争议问题
彭插三中国人民大学法学院, 杨璐北京市浩天律师事务所
一、案情介绍
2000年10月1日，原告与被告签订《商品房买卖合同》，该《商品房买卖合同》采用的是商品房买卖通用的空白格式文本，包含了通常的商品房买卖合同所具备的条款内容。在此《商品房买卖合同》中双方约定，原告购买被告商品房一套，该房屋的建筑面积共320平方米，单价10，000元，房屋总金额3，200，000元，2001年10月31日前交付房屋，并约定了相应的违约责任。原被告在当日签订了一份《补充协议》，约定，买受人自愿在出卖人尚未取得国家批准销售证明的情况下，签订《商品房买卖合同》及补充协议。买受人同意在本合同签订3日内将购房款的50％汇入出卖人指定银行，余款由买受人到出卖人指定地点办理银行按揭手续。补充合同还约定，双方同意在签订本合同后，在出卖人取得政府颁发的销售证明后7日内换签由北京市国土资源和房屋管理局监制的《北京市商品房买卖合同》，并在换签后，按原合同规定的时间，持本合同和有关证件到房地产管理部门办理房屋买卖立契过户手续，并按有关规定申领房屋所有权证。其后，原告诉称被告未按约定履行交房义务，要求被告承担违约责任，并且由于被告向原告交付的房屋实测面积比合同约定面积减少了98.5平方米，被告应当按照合同约定对超出部分的房价款双倍方还给原告。被告则称：原告未按照合同约定支付后50％的房款，故被告对未按期交付足额房款的原告不负交房义务，不承担违约责任；并且双方签订的是预约协议，在协议中约定的主要是签订本约，依预约的性质，预约权利人仅可履行签订本约的义务，不可以依据预定的协议请求履行。
二、对本案的不同观点
原审法院认为：原被告经协商一致所签订的商品房买卖合同，是双方真实意思表示，应为有效合同。被告在签订合同并收取了原告交付的50％房款后，未履行合同及补充协议规定的向原告交付房屋及办理剩余50％房款按揭手续的义务，已经构成违约，应向原告承担逾期交付的违约金责任。被告交付的房屋与合同约定相差98.5平方米，依据合同约定和《商品房销售管理办法》，对于面积误差绝对值超出3％部分的房价款，应由被告双倍返还给原告。被告关于原告未按规定支付余下50％房款并拒绝收房以及上述合同是预约合同，未能正式生效等抗辩意见，没有事实和法律依据，不予采信。
二审法院认为，双方签约时的真实意思是在被告取得合法销售房屋手续后双方重新签订新的买卖合同。原被告签订的《商品房买卖合同》属于意向书。此后，由于双方各自对于补充协议的理解产生争议，未能签订新的合同，在此情况下，被告拒绝交付房屋，并不存在违约。据此，双方签订的《商品房买卖合同》究竟是属于预约还是本约意义上的合同成为本案的主要争议所在，由此引发一审法院和二审法院对双方当事人责任承担的不同意见。
三、作者的观点
本文认为，对于本案中原被告双方责任的分担，原告诉请被告承担违约责任能否得到支持，关键在于对原被告双方签订的《商品房买卖合同》及其补充协议的定性。究竟是经协商一致的商品房买卖合同，还是属于预约合同的范畴？如果认为合同已经成立并生效，无疑被告应当承担违约责任；如果认为此时因为相关法律要件未具备，即出卖人尚未取得国家批准销售证明，达成的仅为预约合同，则原告并不能够仅仅依据预约合同要求被告承担逾期违约金和双倍返还房款的违约责任。
本文欲深入阐述预约合同的概念、成立以及效力，并在此理论分析的基础上，分析对本案如何进行处理。
（一）预约的定义及特征
预约是约定将来订立一定契约之契约，其将来应订立之契约成为本契约。[1]那么，预约从本质上而言，仍是形式完备的合同，该合同为双方当事人确立合同关系，明确双方权利义务，应适用有关合同成立生效及履行等一般原则。但预约与其他一般合同最主要区别在于预约以将来与相对人签订特定合同为目的。一项交易、合同的最终达成，通常要经过双方当事人反复的磋商。进入缔约阶段后，双方当事人虽未能形成合同关系，但较之无关的第三人，无疑关系要更为紧密。通过达成预约，对未来双方之间能达成特定合同的意向或目的进行确定，从而起到稳固双方交易机会的作用。预约与本约相比，具有以下法律特征：
首先，就缔约时间而言，预约属于在双方缔约过程中达成的协议，而本约则是缔约最后阶段双方权利义务关系已经定型后签订的。
其次，就缔约目的而言，预约虽然也会对双方的权利义务作出初步的安排，但其主要目的在于将来订立特定的本约合同，而本约则是双方特定权利义务的确定。
再次，就违约责任而言，一种观点认为，预约和本约的性质和效力都有不同，一方不依照预约订立本约时，他方仅得请求对方履行订立本约的义务，尚不得依照预约的内容请求对方履行本约的义务，惟债务人因可以归责事由对于订立本约应负迟延责任时，债权人得依照一般的规定，请求损害赔偿。[2]另一种观点则认为因预约所产生的债权与普通债权有同样的效力，即预约义务人如果不订立本约，那么，预约权利人可以请求其履行或者依强制执行以判决代其意思表示。[3]本文认为，违反预约合同虽不排斥损害赔偿、违约金及定金罚则的适用，但除非预约中已经包含了本约的主要条款，对于违反预约的法律责任，不能包括强制履行以及期待利益的赔偿，这里的强制履行不仅仅包括强制缔约，也包括按照已经达成的条款的约定强制实际履行；而本约合同可以要求全面履行合同。
预约亦不同于附条件的合同。“预约，与附停止条件之契约不同。在附停止条件之契约，本约于订约时已成立。反之，在预约，本约尚未成立，当事人间不过有使之成立之债权债务。”
[4]针对实践中合同条款在表述上的多样性，有人提出以下方法来对预约和附停止条件合同进行区分“其一，在附停止条件的合同，停止条件是否成就不确定，故合同是否生效也不确定；在预约，由其效力所决定，除非有法定事由，本约的签订是可以预见的。其二，在附停止条件的合同，当事人之间的债权债务已经明确，停止条件成就时，合同生效，当事人即直接旅行合同规定的义务；在预约，本约尚未成立，当事人之间权利义务不明确，预约生效时，当事人不是直接进入合同债权债务的履行阶段，而是通过要约与承诺签订本约。”[5]附停止条件的合同效力是否发生取决于将来条件的成就与否，条件影响的只是效力问题，而合同当时已经成立；而预约合同中双方以将来签订合同为目的，本约于当时并未成立，有待双方的进一步磋商，这可谓二者的主要区别。
虽然预约具有上述不同于本约的特征，但预约仍为独立有效的合同，应当具备合同的基本要件，包括当事人、标的、意思表示等要素，即预约从形式到内容上而言，都是确定的。（二）预约的分类与效力
预约既然为独立有效的合同，那么预约双方当事人自然根据预约条款的规定享有权利并履行义务。预约的主要目的为将来订立的合同，但对于将来订立的合同的主要条款，即双方当事人所欲达成特定合同享有何种权利义务关系，在某种程度上于缔约过程中也进行了相应的磋商，并通过预约中具体条款得以确定，如果磋商过程顺利，最终达成了本约，并以本约中的固定形式和相关条款取代预约中具体条款，预约中具体条款的效力通过转化为本约的相应条款得以约束双方当事人，自是无疑。但如果预约后双方未能达成协议，即预约中将来达成特定合同的目的落空，那么预约中的相关条款是否仍能发挥效力，对双方具有何种约束力，则