CCL和CISG中关于预期违约的不同及对中国《合同法》的启示

预期违约制度是英美法独特的制度，它最早起源于英国1853年的霍切斯特诉戴·纳·陶尔案。时至今日，英美法已经形成两种预期违约的形态：明示违约和默示违约。预期违约亦称先期违约，依照《联合国国际货物销售合同公约》(下称“CISG”)的定义：“预期违约是指合同订立后，一方当事人的履行期临近时，或预备的履行开始后，他显然将不履行大部分合同义务的行为表现。

1980年，CISG将英美法系的预期违约的概念引入了国际公约；1999年我国《合同法》为了加强对债权人利益的保护，在立法时充分借鉴了英美法和CISG行之有效的经验，在规定不安抗辩权等制度的同时，确立了预期违约制度。

首先来探讨一下预期违约的形态问题。对预期违约进行分类的重要意义在于：不同种类的预期违约，其法律后果也是不同的。对预期违约的分类是否合理，即在于看其所导致的法律后果是否合理。

我国《合同法》借鉴了英美法的预期违约制度，第94条第2项及第108条对预期违约作了规定：

第94条第2项规定：“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，对方有权解除合同。”

第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”

对这两条规定，有学者认为此规定仅是对预期违约中明示违约的一种规定，并未对默示违约作出规定，因此我国合同法中并不认可默示违约的存在。也有学者认为《合同法》已确认了预期违约的两种形态，所谓当事人一方明确表示不履行合同义务就是指明示预期违约，以自己行为表明不履行合同义务的，则是默示预期违约。

笔者认为，明示违约必须是明确、肯定的不履行，而《合同法》中“以自己的行为表明不履行”只是债权人的主观感受，并不能看出债务人“明确、肯定的不履行”，因此此规定是对默示违约的一种认可。

CISG在第五章第一节第7l条、第72条对预期违约做出了比较详细的规定：

第七十一条规定：

（1）如果订立合同后，另一方当事人由于下列原因显然将不履行其大部分重要义务，一方当事人可以中止履行义务：

（a）他履行义务的能力或他的信用有严重缺陷；或

（b）他在准备履行合同或履行合同中的行为。

（2）如果卖方在上一款所述的理由明显化以前已将货物发运，他可以阻止就货物交给买方，即使买方持有其有权获得货物的单据。本款规定只与买方和卖方间对货物的权利有关。

（3）中止履行义务的一方当事人不论是在货物发运前还是发运后，都必须立即通知另一方当事人，如经另一方当事人对履行义务提供充分保证，则他必须继续履行义务。

第七十二条规定：

（1）如果在履行合同日期之前，明显看出一方当事人将根本违反合同，另一方当事人可以宣告合同无效。

（2）如果时间许可，打算宣告合同无效的一方当事人必须向另一方当事人发出合理的通知，使他可以对履行义务提供充分的保证。

（3）如果另一方当事人已声明他将不履行其义务，则上一条款的规定不适用。

它没有关于明示预期违约和默示预期违约的分类，而是将其分为预期根本违约和预期非根本违约。

比较中国《合同法》和CISG，可以发现CISG较为可取，理由在于：CISG根据违约所造成损害后果的严重程度把预期违约划分为预期根本违约和预期非根本违约。其关于预期违约判断理由的规定更规范、更具体。第7l条具体列举了据以判断预期非根本违约的三种情形，这就为司法实践提供了明确依据。同时，CISG规定预期违约的内容是“不履行其大部分主要义务”，与中国《合同法》规定的不履行“合同的主要债务”相比，更加严格、科学。不履行合同义务，是完全不履行呢，还是部分不履行?法律对此若无明文规定，当事人之间就会因此发生争议，从而给司法带来不便。CISG做此规定，实在是必要的。

我们再从预期违约的救济角度来探讨一下。

《合同法》赋予了预期违约的受害方以选择权：

1、承认预期违约。如果受害方认为违约方不可能撤回其预期违约的意思表示或者等待履行期限的到来主张实际违约将会使其遭受更大的损失，其可以立即要求对方在履行期到来前承担违约责任。

2、不承认预期违约。如果受害方认为违约方可能会在履行期到来前撤回违约表示的，或者在履行期到来后寻求救济更利于维护自身合法权益的，其可以拒绝对方的明示预期违约，单方面坚持合同效力，等到履行期到来以后要求违约方继续履行合同义务或承担与实际违约相应的责任。

CISG中，一旦当事人他方存在预期违约的情况，当事人一方可以根据不同的实际情况，选择如下救济措施：

1、中止履行合同。一方发生预期违约，另一方有权中止履行义务。即该方解除了对另一方履行、准备履行合同以及支付其有理由相信永远得不到补偿的额外费用的义务。

2、要求提供担保。中止履行合同义务的一方当事人必须通知另一方当事人，如经另一方当事人对履行义务提供充分保证，则他必须继续履行义务。提供担保是一方当事人中止履行合同以后，另一方当事人为其提供的救济措施。一方当事人享有此种救济的前提是及时履行通知义务，至于是否提供担保尚需对方当事人自行决定。若对方当事人拒绝提供担保，则预期违约转化为实际违约，当事人享有相应的救济权利。

3、行使停运权。停运权作为一种救济方式仅为卖方享有。但是，卖方不得在行使停运权的同时采取与这一救济措施相抵触的其他救济方法，如宣告合同无效等。

4．宣告合同无效。CISG规定，“如果在履行合同日期之前，明显看出一方当事人将根本违反合同，另一方当事人可以宣告合同无效”。预期根本违约强调一方“明显看出”，是根据违约方的言辞，行为以及一系列客观因素判定的。

综上所述，CISG中关于预期违约的规定较《合同法》中的规定更为详细、合理。我国《合同法》大胆借鉴预期违约规则，有效保护受害人利益，其立法意义是值得肯定的。但是《合同法》确立的预期违约制度还存在不少缺陷。

1、预期违约制度的法律条文规定含糊不清。《合同法》第94条和第108条既属明示违约的规范，又是默示违约的规范，尤其是关于默示违约的规定极为原则、简单，远不如CISG第71条第72条第l、2款的规定具体。例如，“不履行合同义务”是指不履行全部合同义务或指不履行部分履行义务?违约方如何“承担违约责任”，即补救措施的采取应否根据违约的程度而定?《合同法》却避而不言，难以操作。