员工在职期间在外注册公司，能否解除劳动合同

万震山于2016年1月1日进入东泽公司，劳动合同约定工作岗位为运营经理。试用期满后月工资标准为11000元，合同期限至2018年7月31日止。在职期间，万震山与他人一起成立能风公司，其认缴的出资额为100万元，出资比例为50%。该公司的经营范围与东泽公司基本相同。2017年7月27日，东泽公司通过EMS向高新区工会发出通知工会函一份，通知工会该公司拟解除与万震山的劳动合同。次日，高新区工会签收。7月31日，东泽公司通过EMS向万震山发出解除劳动合同通知书，以万震山在工作中违反劳动纪律，营私舞弊，利用职务便利为自己和他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与公司同类的业务，违反对公司的忠实义务，损害公司的利益为由解除其与万震山的劳动合同。8月9日，万震山签收。8月18日，万震山提起仲裁，要求公司支付违法解除劳动合同的赔偿金50000元及一个月通知解除合同的代通知金12500元。9月26日，仲裁委作出裁决:公司于裁决书生效之日起三日内一次性支付万震山赔偿金人民币44000元。东泽公司不服该仲裁裁决，诉至法院。【一审判决】一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依据上述条

款，劳动者作为用人单位的组织成员，在劳动过程中应当维护、增进而不损害用人单位的利益，这是基于劳动关系的人身性、隶属性和诚实信用原则而产生的忠实义务。诚实信用和忠实义务，是在职劳动者的法定义务，无论劳动者与用人单位有无约定，如何约定，劳动者的忠实义务均是劳动合同中的应有之意。本案中，万震山在东泽公司任运营经理期间，本应忠于职守，勤勉工作，然其却开办与东泽公司经营范围几近相同的能风公司，该行为显然违反了最基本的忠实义务和职业操守，属于违反竞业限制义务的行为。关于万震山提出的并无证据证明其上述行为已经给东泽公司的利益造成

损害的抗辩，法院认为，因万震山的行为不仅构成违反忠实义务，而且具有主观故意，若须待其行为给东泽公司造成重大损害后，东泽公司才可以将其辞退，必然对东泽公司不公，故针对本案此种情形，东泽公司行使即时解除权不以已经造成利益重大损害为要件。故对于万震山提出的上述抗辩法院不予采纳。综上，东泽公司解除其与万震山之间的劳动合同具有相应的事实和法律依据，故无须向万震山支付赔偿金。【提起上诉】万震山不服一审判决，提起上诉，上诉理由如下：我在工作过程中始终遵守职业道德，从未有任何徇私舞弊的行为，从未做出任何伤害公司利益的事情，一审判决认定我违反最基本的忠实义务和职业操守，属于违反竞业限制义务的行为是错误的。劳动者在一家企业工作，同时也是其

他没有业务冲突的公司的股东，这一职业模式已经很普遍。公司发出的解除劳动合同通知书上的理由不符合事实。公司提出的我违反劳动纪律、营私舞弊、利用职务便利为自己和他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与公司同类业务，违反对公司的忠实义务，损害公司的利益等主张均无相关证据予以证实。公司违法解除劳动合同，应当按照劳动合同法的规定予以赔偿。【二审判决】二审法院认为，本案二审的争议焦点为东泽公司应否支付万震山违法解除劳动合同的赔偿金。本案中，万震山原系东泽公司的运营经理，其职务不同于普通员工，而是掌握东泽公司运营商业秘密及员工培训规划等资料的重要岗位。万震山作为东泽公司的高级管理人员，本应恪尽职守，认真履行忠实义务，不得有损害公司利益的违反竞业限制义务的行为。但万震山在任职期间开办能风公司，该公司设立时股东有两人，万震山系股东之一，认缴出资额100万元，出资比例高达50%。能风公司的经营范围与东泽公司的经营范围基本一致，形成商业竞争关系。万震山上诉状中亦陈述东泽公司的客户公司远方能源公司与其中止合作协议，东泽公司将面临几乎所有现场人员的离职的不利后果。虽然万震山否认其参股的能风公司并非远方能源公司的供应商，但在东泽公司一审中提供的能风公司商业广告材料中显示，能风公司的合作单位包含远方能源公司等十家公司，该十家公司的商业标识在能风公司宣

传材料中均有体现，万震山二审中亦认可其中的联系方式与其手机号码一致。万震山虽否认该商业宣传材料的来源，但其参股组建能风公司的行为客观上造成东泽公司潜在客户的流失，也对东泽公司已有客户产生无形影响，致使东泽公司商业机会减少，其行为属于违反基本忠实义务的行为。因东泽公司的客户来源较为单一，若坚持万震山的行为给东泽公司造成重大损害，即东泽公司在客户流失、濒临破产情形下方可解除与万震山的劳动合同，对东泽公司而言有失公平。综上，万震山的上诉请求无事实和法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。二审判决如下：驳回上诉，维持原判。案号：（2018）苏06民终752号