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从合同的基本要素浅谈合同风险的防范

合同法》第十二条合同的内容由当事人约定,一般包括以下条款:

(一)当事人的名称或者姓名和住所;合同的主题审核:1、合同当事人情况,必须具有合格主题资格。现行《合同法》对合同当事人并没有特别限制(已经包括了自然人)但并不是说没有合格主体的问题。一方面涉及但专营、专控的业务必须由专业公司经营或经特别批准后经营,另一方面一些工作要求必须具有相应的资质等级的公司或人员才能完成。

首先,合同当事人的资质、履行能力能否适合合同的内容,符合法律的强制性和指导性的规范,是审查合同是否有效的一个重要标准。主体不合格的合同是无效合同,因此存在很大风险。其次,合同如果是企业的法定代表人或其它合同当事人授权的经办人或代理人代为签订的,在审查合同主体是否合格的同时,还应审查合同签订人是否取得委托人的委托证明,并根据授权范围以委托人的名义签订。在一些单位委托本单位业务人员或聘请外单位人员签订经济合同,但未给予正式的、完备的授权委托书的情况下,对合同签订人的代理资格和代理权限,应做具体分析:1)合同签订人用委托单位加盖公章的空白合同书,或者用委托单位的合同专用章签订合同的,应视为委托单位授予合同签订人代理权。这种情况下签订的合同应确认为有效合同;2)合同签订人持有委托单位出具的签订合同或者联系业务的介绍信签订合同的,视为委托单位授予合同签订人代理权。种情况下签订的合同应确认为有效合同;3)合同签订人未持有委托单位的任何委托文件所签订的合同,如果委托单位未予盖章,这种情况应视为所签合同无效;但是如果委托单位已经开始履行合同的内容,应视为委托单位对合同签订人的代理权已经予以追认,因此,所签的合同是有效的。

(二)标的;标的违法是指合同的标的物是国家法律、行政法规所禁止流通,或限制流通的专卖、专控物资不是由专业公司或经专门机构批准后经营的。比如毒品是禁止流通的;再比如烟草制品必须由烟草专卖企业经营。违反这一规定,不仅所签合同无效,还要依法追究有关人员的法律责任。最高人民法院关于适用《合同法》的若干问题的解释(一)中第十条有规定:当事人超越经营范围签订合同,人民法院不因此认定合同无效,但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外,涉及知识产权的标的物,应注意符合国家有关规定。合同标的违反,必定导致整个合同无效。这显然非常重要。

(三)数量;质量;价款或者报酬;履行期限、地点和方式;

合同的这四项交易性条款除了要符合经济性,保证实现企业的目的,还要注意其内容是否有风险所在。如质量标准要遵守国家有关产品质量的法规规定。如果有国家规定的指令性和指导性价格的,价格条款要予以遵守。对于买卖合同,合同的履行期限、地点和方式,应特别予以注意。合同法规定,标的物的所有权自交付时起转移,法律另有规定或当事人另有约定的除外。所谓法律另有规定的除外,是指不动产所有权自登记之日起转移,部分动产如船舶和民用航空器所有权的取得、转让和消灭也应进行登记。在所有权保留的买卖合同中,标的物所有权自买受人交清最后一笔款项时转移给买受人。虽然之前出卖人早已将标的物交付给买受人,标的物的风险并不是随所有权转移而转移,而是按标的物交付之前

由出卖人承担,交付之后由买受人承担的控制原则承担。此外注意,货款的结算方式必须符合财务制度的相关规定。

掌握好合同交易性条款中的相关法律规定,对于避免违法违规带来的制度风险很重要。而合同的救济性条款是为了保证合同的交易安全,主要针对合同的违约的信用风险条款。《合同法》第十二条,合同一般应有的条款后两项,就是救济性条款。

(四)违约责任;是指合同当事人因违反合同约定的义务而应承担的法律后果。违约责任制度在合同法中居于十分重要的地位,我国现行合同法规定的违约责任实行的是无过错责任的归责原则,也就是说,只要存在违约事实就应承担违约责任。违约责任的赔偿,《合同法》第311条,采取的合理预见规则,第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。在违约责任的各种形式中,最常见的是损失赔偿。如何确定赔偿数额,尤其如何界定间接损失,

第一百一十九条当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。

当事人因防止损失扩大而支出的合理费用,由违约方承担。对于合同双方自行约定的违约金,合同法也确定了适当性的原则。这些规定有利于限制违约风无线扩大

(五)解决争议的方法。《合同法》规定,当事人可以通过和解、调节解决合同争议,及根据仲裁协议或条款向仲裁机构申请仲裁。没有订立仲裁协议或仲裁协议无效的,可以向人民法院提出诉讼。企业应选择对即能解决争议又能保护自身利益的解决方法,并应特别注意诉讼的时效及中止和中断的规定。

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