未就保证责任达成合意的保证合同不成立

——山东招标股份有限公司诉山东华牧药业有限责任公司等民间借贷案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01民终8878号民事判决书

2.案由：民间借贷纠纷

3.当事人

原告（被上诉人）山东招标股份有限公司（以下简称山东招标公司）

被告（上诉人）山东华牧药业有限责任公司（以下简称山东华牧公司）

被告（原审被告）山东广安文化传媒有限公司（以下简称山东广安公司）

第三人（原审第三人）山东西王置业有限公司（以下简称山东西王公司）

【基本案情】

山东招标公司主张，2012年11月8日，山东招标公司与山东广安公司和山东华牧公司签订借款协议书一份，约定，山东招标公司向山东广安公司出借650万元，山东华牧公司以其持有的土地作抵押。借款协议书落款处有山东华牧公司公章及“王传武”签名。山东广

安公司偿还360万元后，向山东招标公司出具承诺书一份，山东华牧公司在保证人处加盖公章。上述借款协议书和承诺书均不是山东招标公司、山东广安公司及山东华牧公司三方当面签订，借款协议书和承诺书上山东华牧公司的公章均系由山东广安公司的委托诉讼代理人田立会在持有山东华牧公司印章期间自行加盖，未将盖章事宜告知山东华牧公司。《借款协议书》中，山东华牧公司落款中“法定代表人（或授权人）签字”处的“王传武”系他人代签，不是时任山东华牧公司法定代表人王传武本人所签。山东广安公司称涉案借款大部分用于其与山东华牧公司、山东西王公司合作的济南市民法大厦及宿舍项目。

【案件焦点】

山东华牧公司是否应承担连带保证责任及山东华牧公司若承担责任应承担何种责任。

【法院裁判要旨】

济南市历城区人民法院经审理认为：1.借款协议书落款处加盖有山东华牧公司公章，山东招标公司有理由相信该印章的加盖及担保责任的承担系山东华牧公司的真实意思表示；2.山东华牧公司未尽到对公司公章的妥善保管义务，在对公章失去控制的情形下，未采取应对措施，放任他人对公章的使用，应承担由此产生的不利法律后果；3.山东华牧公司未提交充足证据足以证实山东招标公司与山东广安公司或田立会之间存在串通行为。因此，山东华牧公司为本案所涉借款提供的保证担保合法有效。

山东华牧公司以保证人的身份在承诺书中加盖公章，系对承诺内容的认可，足以认定山东华牧公司与山东招标公司形成了新的债务履行协议，成立了新的保证合同。山东华牧公司应作为保证人对山东广安公司在承诺书中载明的债务承担保证责任。一审法院判决：山东华牧公司对山东广安公司应当向山东招标公司支付的本金、利息及违约金承担连带清偿责任。

山东招标公司不服原审判决，提起上诉。济南市中级人民法院经审理认为：因山东华牧公司并未委托田立会在涉案借款协议书及承诺书上加盖公章承担保证责任，故田立会在涉案借款协议书及承诺书上加盖山东华牧公司公章的行为属于无权代理。由于田立会擅自加盖山东华牧公司公章的行为未经山东华牧公司追认，因此，涉案借款协议书和承诺书中的保证条款对山东华牧公司不发生法律效力。

因山东招标公司未尽审慎义务，对涉案保证合同关系未依法成立存在过错。而山东华牧公司对其公章的保管、使用未尽责任，致使田立会擅自加盖其公章，客观上损害了山东招标公司的合法权益，故山东招标公司与山东华牧公司对涉案保证合同关系未依法成立均存在过错，双方应以过错程度承担相应的缔约过失责任。因缔约过失责任损害赔偿请求权适用2年的诉讼时效，且山东招标公司起诉时并未超过诉讼时效，故二审法院酌定由山东华牧公司对一审判决中山东广安公司不能偿还借款本息及违约金的部分，向山东招标公司承担30%的赔偿责任。

【法官后语】

保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。近年来，随着经济的快速发展，民间借贷纠纷案件逐年增多。在民间借贷中，债权人为保证债权的实现，往往要求债务人提供保证担保。而作为合同的担保，保证是以保证人的一般财产为为债务人的债务提供担保，是人的担保而非物的担保，因此，保证人只能是主合同当事人之外的第三人。

实践中，民间借贷合同中的保证合同，比较常见的形式是由他人在借据、收条、欠条等债权凭证或者借款合同上签署保证条款。此类保证条款形式简单、内容粗糙，如何判断保证合同是否成立，需要结合合同的成立规则、合同的解释规则以及证据规则综合判断。一个条款要成为有效的保证条款，需要满足合同当事人、意思表示一致以及标的等三个要件。在民间借贷的保证条款中，经常出现仅有第三人签名、意思表示不明确或者标的不明确等情形，需要根据合同的成立规则予以认定。

保证合同的意思一致，是指债权人和保证人在保证人承担保证债务上形成合意。保证合同的完备合意，当然是双方当事人就保证合同的必备条款或者主要内容达成一致。此种合意是否符合法律规定，依法律可以产生法律拘束力，取决于此种意思表示是否同行为人的真实意思相符合，也就是说意思表示是否真实。当双方当事人对保证人签字或加盖公章的是否是其真实意思表示存在争议时，应当由债权人提供保证合同的缔约过程文件、交易习惯、履行过程等证据，用于证明该签字盖章具有保证合同关系成立的规范意义。因债权人主张第三人

与其之间形成保证合同关系，因此，应当承担该签字或者盖章的行为具有建立保证关系的证明责任。如果债权人不能提供证据证明第三人在债权凭据或者借款合同中的签字盖章具有建立保证合同关系的法律意义，那么人民法院应当驳回债权人主张第三人承担保证责任的请求，作出保证合同关系不成立的判决。

保证合同关系不成立，虽然第三人不承担保证责任的法律后果，但应根据具体情况分析，第三人是否应当承担因保证合同不成立所形成的缔约过失责任。