公证内容： 公证内容： 2008年 2008年3月，某律师事务所委托代理人律师陈某 申请某公证处对该大学未经许可在互联网使用《无极》 申请某公证处对该大学未经许可在互联网使用《无极》 等影像资料的行为进行证据保全， 等影像资料的行为进行证据保全，该公证处的公证员 张某和王某与申请人的代理人陈某在该大学某学院的 微机室内，由陈某进行了相关操作， 微机室内，由陈某进行了相关操作，该公证处作出公 证书，记载：开机后出现开始画面，双击桌面： 证书，记载：开机后出现开始画面，馆”进入页面， 该大学进入页面，点击：“图书馆”进入页面，点击 影视在线”进入页面，在页面显示的“电影搜索” “影视在线”进入页面，在页面显示的“电影搜索” 栏目中输入“无极” 点击搜索，进入页面， 栏目中输入“无极”，点击搜索，进入页面，开始播 放该片。 放该片。
本案的公证书中存在的问题： 本案的公证书中存在的问题： 截图不完整。文字记载开始播放该影片， 1、截图不完整。文字记载开始播放该影片，而截 图中只有对影片进行介绍的画面截图， 图中只有对影片进行介绍的画面截图，而没有在线播 放影片的截图。关键证据缺少截图。 放影片的截图。关键证据缺少截图。 进入微机室后，如何选择的电脑未予说明。 2、进入微机室后，如何选择的电脑未予说明。这 点在审判实践中经常会存有争议，建议最好使用“ 点在审判实践中经常会存有争议，建议最好使用“随 机选择电脑”或者按照管理员的指令使用某一电脑。 机选择电脑”或者按照管理员的指令使用某一电脑。 公证书所附的光盘内容与原告诉称的影片不同。 3、公证书所附的光盘内容与原告诉称的影片不同。 重大瑕疵。因互联网信息具有即时性， 重大瑕疵。因互联网信息具有即时性，电子证据具有 易删除和易修改的特点， 易删除和易修改的特点，因此电子证据的复制必须是 完整和准确的，书面记载和光盘录像应该保持一致。 完整和准确的，书面记载和光盘录像应该保持一致。 出现错误往往无法事后补正，否则将失去公信力。 出现错误往往无法事后补正，否则将失去公信力。
王某在场进行了监督。购买行为结束后， 王某在场进行了监督。购买行为结束后，本处对所 购得的物品、名片施封。 购得的物品、名片施封。 兹证明与本公证书相粘连的名片的复印件与原 件相符，照片为现场申请人所拍摄。 件相符，照片为现场申请人所拍摄。 本案的公证书中存在以下瑕疵： 本案的公证书中存在以下瑕疵： 申请人用自己的相机进行拍摄时， 1、申请人用自己的相机进行拍摄时，公证人员 未对相机的存储卡进行检查。 未对相机的存储卡进行检查。 未注明该书店所在的具体位置， 2、未注明该书店所在的具体位置，如某某路多 少号。 少号。
二、司法实务中反映出的在公证保全证据中 存在的问题及其建议
（一）公证行为出现重大程序瑕疵
ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ
案例（ 案例（一）
原告：广东某文化发展公司。 原告：广东某文化发展公司。 被告：某大学。 被告：某大学。 案由：侵犯著作财产权纠纷。 案由：侵犯著作财产权纠纷。 原告诉称：该公司为电影作品《无极》 原告诉称：该公司为电影作品《无极》的国内独 家许可发行人，享有该作品的信息网络传播权、 家许可发行人，享有该作品的信息网络传播权、音像 制品复制、发行等各项权利。该大学未经许可， 制品复制、发行等各项权利。该大学未经许可，擅自 将该影片通过其主办的网站的图书馆板块中的“ 将该影片通过其主办的网站的图书馆板块中的“影视 在线”提供在线播放， 在线”提供在线播放，使公众可以通过其网站进行在 线观看，请求被告停止侵权，赔偿经济损失4万元， 线观看，请求被告停止侵权，赔偿经济损失4万元， 维权的合理开支3000 3000元 并承担诉讼费。 维权的合理开支3000元，并承担诉讼费。
原告通过公证试图证明的内容为： 原告通过公证试图证明的内容为： 1、被告网吧对被控侵权作品提供了网络服务器 业务。 被告在局域网内（网吧内）提供在线播放， 业务。2、被告在局域网内（网吧内）提供在线播放， 传播涉案作品。 传播涉案作品。 而公证书未能通过相关技术或演示证明以下问 题：1、涉案作品只能在网吧内的局域网上观看而不 能在互联网上观看。 能在互联网上观看。 被告网吧提供网络服务器服务。 2、被告网吧提供网络服务器服务。 因此该公证书不能证明待证事实，不能采信。 因此该公证书不能证明待证事实，不能采信。
《山东省高级人民法院关于审理网络著作权侵 权纠纷案件的指导意见（试行） 权纠纷案件的指导意见（试行）》
13条 第13条：公证书记载的公证过程与附卷的同期录 音录像等材料存在明显矛盾， 音录像等材料存在明显矛盾，或者公证书记载的公证 过程不完整，或存在其他明显瑕疵， 过程不完整，或存在其他明显瑕疵，足以影响对待证 事实真实性判断的，该公证书不能作为认定案件事实 事实真实性判断的， 的依据。 的依据。
该公证书中仅有一副《无极》影片介绍的画面截 该公证书中仅有一副《无极》 图。陈某将过程制作成文档后保存并复制到随身所带 移动硬盘， 移动硬盘，之后将上述移动硬盘中保存的内容刻录成 光盘三份，作为公证书的附件。 光盘三份，作为公证书的附件。 在庭审中播放时， 在庭审中播放时，该公证书所附的两份封存光盘 刻录的均是操作人员在网上点击播放并截图制作《 刻录的均是操作人员在网上点击播放并截图制作《闯 关东》的过程。 关东》的过程。 原告主张此为公证处装订失误， 原告主张此为公证处装订失误，并由公证处出具 一份补正后公证书。 一份补正后公证书。 一二审判决：该公证书因具有重大瑕疵， 一二审判决：该公证书因具有重大瑕疵，不能作 为认定案件事实的依据，判决驳回原告诉讼请求。 为认定案件事实的依据，判决驳回原告诉讼请求。
因被告承认照片中所拍摄的考试书店的门头即 为其经营的书店，本公证书中附上了所拍照片， 为其经营的书店，本公证书中附上了所拍照片，可以 与其他证据形成证据链， 与其他证据形成证据链，所以对该公证书证明的事项 予以认可。 予以认可。 一二审判决：被告侵权事实成立， 一二审判决：被告侵权事实成立，赔偿原告损失 及合理开支共计1万元。 及合理开支共计1万元。 建议： 建议：1、公证时使用申请人的相机拍照一定要 做检查。2、必要时应对整个公证过程进行全程摄像 做检查。 或拍照。 或拍照。 相关规定： 相关规定：
（二）公证行为记载存在明显矛盾： 公证行为记载存在明显矛盾： 案例（ 案例（二）
如某案件中， 如某案件中，同一公证处出具的两份公证书中载 明，该处同一公证人员在同一天的九点二十分和九点 二十五分，分别在本省的两个县实施了两个购买行为， 二十五分，分别在本省的两个县实施了两个购买行为， 两份公证书中记载的时间仅相隔5分钟，而该两地相 两份公证书中记载的时间仅相隔5分钟， 距近80公里。公证内容的公信力让人质疑。 80公里 距近80公里。公证内容的公信力让人质疑。
网络环境下公证保全证据中的若干问题
——以知识产权案件审判为视角 ——以知识产权案件审判为视角
山东省高级人民法院民三庭 2011.3.2 山东临沂
肖 彬
一、全省法院网络著作权案件的审理情况
2010年全年， 2010年全年，著作权纠纷案件占到全部知识产 年全年 权案件的40% 同比上升33% 居各类知产案件之首。 40%， 33%， 权案件的40%，同比上升33%，居各类知产案件之首。 其中网络著作权案件在2010 2010年上半年上升了 其中网络著作权案件在2010年上半年上升了 234%，上升速度最快。 234%，上升速度最快。 案件特点：98%的网络侵权案件当事人采取了 案件特点：98%的网络侵权案件当事人采取了 公证的形式来保全证据。 公证的形式来保全证据。有的案件中涉及多个甚至 几十个公证文书。 电子导航地图一案。 几十个公证文书。如：电子导航地图一案。
《山东省高级人民法院关于审理网络著作权侵 权纠纷案件的指导意见（试行） 权纠纷案件的指导意见（试行）》
第9条：网络公证证据的采纳，应以民事诉讼 网络公证证据的采纳， 证据规则中的直接证据规则和优势证据规则为基本 依据，考虑公证过程中程序性瑕疵大小， 依据，考虑公证过程中程序性瑕疵大小，综合判断 公证文书对待证事实的证明力， 公证文书对待证事实的证明力，并结合其他证据全 面分析。 面分析。当公证文书与其他证据形成完整证据链时 可认定该公证文书的待证事实。 可认定该公证文书的待证事实。
（三）公证时使用申请人的相机拍照未做检查
案例（三） 案例（ 原告：某出版社 原告： 被告：马某 被告： 案由：侵犯著作财产权 案由： 原告诉称：被告在销售原告享有著作权的盗版图 原告诉称： 请求判令被告赔偿损失与合理支出共计3万元。 书，请求判令被告赔偿损失与合理支出共计3万元。 公证书记载： 公证书记载：本公证员与本处工作人员王某和申 请人的代理人于2009 2009年 日来到某市的“ 请人的代理人于2009年6月8日来到某市的“考试书 店”，两代理人以普通消费者的身份购买了图书并索 取名片一张。 取名片一张。该购买过程由本公证员与本处工作人员
相关规定： 相关规定： 《最高人民法院关于做好涉及网吧著作权纠纷案 件审判工作的通知》 件审判工作的通知》 四、网吧经营者能证明涉案影视作品是从有经营 资质的影视作品提供者合法取得， 资质的影视作品提供者合法取得，根据取得时的具体 情形不知道也没有合理理由应当知道涉案影视作品侵 犯他人信息网络传播权等权利的， 犯他人信息网络传播权等权利的，不承担赔偿损失的 民事责任。但网吧经营者经权利人通知后， 民事责任。但网吧经营者经权利人通知后，未及时采 取必要措施的， 取必要措施的，应对损害的扩大部分承担相应的民事 责任。 责任。
一审法院认定：本案中，任何人进入该网吧， 一审法院认定：本案中，任何人进入该网吧，点 IE浏览器输入 网吧院线”主页， 浏览器输入“ 击IE浏览器输入“网吧院线”主页，即可点击观看涉 案电视剧。该网吧仅向消费者提供上网的电脑， 案电视剧。该网吧仅向消费者提供上网的电脑，没有 证据证明其提供网络服务器存储业务， 证据证明其提供网络服务器存储业务，涉案电视剧来 源于“网吧院线”这一网站， 源于“网吧院线”这一网站，没有证据证明其属于被 告网吧所有、开办或经营， 告网吧所有、开办或经营，或其上传或者传播被控侵 权电视剧， 权电视剧，因此被告的行为不构成侵犯信息网络传播 判决：驳回原告的诉讼请求。 权。判决：驳回原告的诉讼请求。 本案原告所委托公证处办理的证据保全公证没有 被法院采信，主要原因如下： 被法院采信，主要原因如下：