论意思自治原则与合同准据法的确定

摘要:意思自治原则作为确定合同准据法的首要原则,已为绝大多数国家的立法及有关国际合同法律适用公约所确认。意思自治原则的内容已相当丰富, 涉及的问题众多。对于合同准据法的确定起着不可或缺的作用。目前我国立法过于简单粗疏,应结合各国立法及国际公约的规定进行分析和比较研究, 以完善我国相关立法。

Autonomy as a primary principle for determining the law applicable to the contract, for the vast majority of national legislation and has been recognized by the International Convention on the law applicable to contracts. Content has considerable autonomy principle, involves numerous issues. For the determination of the law applicable to the contract played an indispensable role. Current legislation was too simple and crude, in conjunction with provisions of national legislation and international conventions for analysis and comparison study to improve related legislation in China

关键词:意思自治意思自治原则合同准据法合同准据法的确定

在国际经济合作交流频繁的今天，合同是赋予合同双方当事人权利与义务的重要形式。而在合同适用法律时所采用的原则和方法也为现今各国所探寻着。对于合同准据法的确定，各国也会因本国的情况不同而采取不同的认可方式。但不管如何，为了加强与世界各国的交流，对于合同准据法的确定也在不断趋于同化的过程。而“据法的确定是涉外合同法律适用的核心问题”已经是无可厚非的了。那么我们应该如何对这一概念有个较为全面的认识和运用呢？

首先合同准据法的含义有广义和狭义之分。一种看法是，合同准据法是指依照冲突规范的指定用来调整国际合同关系的实体法。在这种含义之下的冲突规范是指根据“场所支配行为”原则，以空间因素为连结点而确立的冲突规范，因而所谓“合同准据法”便是指合同缔结地或合同履行地等地方的实体法。另一种看法是：“合同准据法是根据当事人意思自治原则或最密切联系原则等富于弹性的法律适用原则而确定的应当适用于国际合同的法律”，据说这是英国国际私法中一个特有的概念，因而也是英国学者对合同准据法的独到见解。还有一种看法是，合同准据法是指根据任何法律适用规范而适用于国际合同或国际合同的任何方面的实体法。它不仅包括按照当事人意思自治原则或最密切联系原则而适用于国际合同的实体法，而且包括按照其他法律适用规范而适用于国际合同的实体法；它不仅是指在基本方面或在总体上支配国际合同的实体法，而且是指支配国际合同的各个方面的实体法；它不仅包括有关国家的国内法规范，而且包括国际条约和国际惯例中的统一实体规范。这种看法是

对合同准据法的最广义的理解。

在我们看来，合同准据法是一个有着特定含义的概念，它是指适用于合同的成立和效力的法律。这也是我国国际私法理论界的一般看法。因此，合同准据法是在采用分割论的情况下，用来表述对合同的成立和效力问题所适用的法律的一个专门术语。至于它的确定是按照硬性的空间连结点还是按照弹性的法律适用原则，或者，它最终是指有关国家的国内法还是指有关的统一实体规范，则是不重要的。前面述及的几种看法，显然都存在着模糊与偏颇之处。它们要么着眼于确定合同准据法所依据的连结点或冲突原则，要么把“合同准据法”问题混同于“合同准据法适用”问题即“合同的各个方面的准据法问题”，因而都未能揭示“合同准据法”的本质意义。

国际合同——对一个国家而言，也可以叫做涉外合同——是指由于某种跨国因素的存在而涉及不同国家的立法管辖权或不同国家之间法律的选择的合同。国际合同的法律适用被公认为国际私法领域最复杂、最混乱的问题，而其中的“合同准据法”问题更是受到古今中外国际私法专业人士的普遍重视，并且形成了所谓同一论“同一论”与“分割论”、“主观论”与“客观论”之间的长期论争。

对于英国国际私法中所特有的Proper Law这个术语，我国著名国际私法学家韩德培先生译为“自体法”，李双元先生译为“特有法”，也还有其他一些译法。根据我们的理解，也可以把它译为“适当法”。在英国，合同适当法经历了以当事人意思自治原则为内容的“主观论”时期和以强调最密切联系原则为特征的“客观论”时期,目前正处于以当事人意思自治原则为主而

以最密切联系原则为辅的“现代论”时期。根据《戴西和莫里斯论冲突法》第10版第145条规则的阐述：“‘合同适当法’是指当事人意欲适用于合同的法律，或者在当事人的意思没有表达出来，也不能从情况中推定出来的场合，是指与交易有最密切和最真实联系的法律。”，显而易见，合同适当法汲取了合同法律适用历史发展过程中的全部精华并且使之有机结合。它所确立的合同法律适用原则，既符合合同关系的本质属性，又符合国际经济生活的客观情况，因而在国际社会有着广泛的影响。《美国冲突法第二次重述》、1988年《瑞士联邦国际私法法规》、1951年《比荷卢国际私法条约》、1980年《欧洲经济共同体合同义务法律适用罗马公约》、1986年海牙《国际货物买卖合同法律适用公约》等国内国际立法都采用了这种模式。我国《合同法》和《民法通则》也采用了这种模式。

面对如此复杂而又在现代社会经济生活中具有重要意义的局面，我们又如何来确定其的适用范围才是能够维系和推动这个环境的的发展呢？按照著名国际私法学家李浩培先生的意见，合同准据法的适用范围可以从消极和积极两个方面来认识。消极方面是指不适用合同准据法的事项。积极方面是指适用合同准据法的事项。从消极方面来说，一般认为，下列事项不属于合同准据法的适用范围：⑴当事人的缔约能力；

⑵合同形式；⑶所有权的转移；⑷履行合同的细节；

⑸合同对第三人的效果。从积极方面来说，合同准据法适用于合同的成立和效力问题。但是，合同的成立和效力问题本身既有着丰富的内容，又涉及复杂的方面。如：（一）合同的成立，其是指当事人之间产生权利义务的前提。一般说来，当事人一方发出要约，另