中国式专家证人向何处去 “有专门知识的人”制度正式实施两年以来，从刑事到民事，案件愈来愈多，问题也愈来愈多。他们的权利和义务有哪些？他们在诉讼中的地位和性质到底是什么？中国式专家证人需要更加清晰的指向

3月11日，福建省漳州市法院开庭审“传销杀人灌酒造猝死假象”一案。去年1月份的一天，被害人曹某被发现死于路边草丛，经检测，其血液内的酒精含量高达1680mg/100ml，是醉酒的10多倍。随着案件的侦破，警方排除男子醉酒猝死的假象，揭开其被湿毛巾捂死并灌酒抛尸的真相，而凶手是韩某等9名传销团伙。 庭审中，9个被告人的律师对鉴定意见提出很多质疑，对于曹某是先被捂死后灌了酒，还是没有被完全捂死而灌酒行为致死，也产生极大的分歧。作为漳州市检察院聘请的“有专门知识的人”，法医刘良出现在法庭上，他站在法官的对面，靠近公诉人一侧的位置上。半个小时的出庭时间里，他先后对控方、被告人、被害人家属和法官提出的关于鉴定意见的很多问题进行了解释。 刘良告诉《方圆》记者，作为“有专门知识的人”的身份出现在法庭上，这已经是第十多次了。虽然这是个给同行挑刺的活，容易得罪人，但只要案子“有做头”，需要“有专门知识的人”出庭，他倒乐意去做。作为同济医学院法医病理学教授，刘良曾经担任过湖南黄静案、湖北冉建新案等重大案件鉴定人，多起引发群体事件的非正常死亡案例，最终由他操刀尸检，查明死因。 作为“有专门知识的人”出庭，刘良的工作是给同行的鉴定提出意见。就刑事案件来说，这源于2013年起实施的刑事诉讼法第192条：公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。 “有专门知识的人”不只是出现在刑事法庭上，民事诉讼法第79条也将“具有专门知识的人”加入到民事诉讼程序中。2014年12月开庭审理的琼瑶告于正抄袭一案中，著名编剧、中国电视剧编剧工作委员会常务理事汪海林便受一方当事人邀请，以“有专门知识的人”的身份参与庭审，这也是“有专门知识的人”首次出现在北京知识产权领域的案件审理中。 谁是“有专门知识的人” 浙江省宁波市鄞州区塘溪镇某个体作坊老板杜某无证经营铜酸洗加工，擅自将生产废水直接排放，超标废水严重污染环境。2014年6月10日，鄞州区法院开庭审理此案。庭审中，该法院首次引入“有专门知识的人”出庭。法庭上，鄞州区环境保护监测站站长包文辉作为“有专门知识的人”出庭，接受法官、公诉人、辩护人的询问，对涉案的专业知识作了深入浅出的说明。 作为“有专门知识的人”的人出庭，包文辉这类人是否要具备什么条件呢？ 以刑事案件为例，根据刑诉法第192条第4款规定：“有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定。”从字面理解，“有专门知识的人”出庭应当与鉴定人一样，具有刑事诉讼参与人的资格。但《方圆》记者了解到，鉴定人的选任条件有着明确的规定，而“有专门知识的人”既没有法律的配套规定，也没有行业、专业领域的认证规范，更没有监督、监管、认证机关。 “应确定‘有专门知识的人’的选任资格。由于‘有专门知识的人’是对鉴定人的鉴定意见提供自己的专业意见，那么，其选任资格应该要比鉴定人的条件高，在选任的条件上应明确规定‘有专门知识的人’需要硕士或者博士以上。”广东省从化市检察院检察官胡文丽认为，应当成立一个“有专门知识的人”协会，建立“有专门知识的人”人才库，避免每次案件“有专门知识的人”为同一人。而协会需要对“有专门知识的人”进行监督和管理，对入会的资格条件、会员的权利义务、法律责任等要明确告知。入会时要对其学术地位、科研成果、公开发表论文等方面进行严格的审查。最重要的是要有相应的惩罚措施，如果其故意或重大过失作出错误或不合理的意见要承担不诚实、不公正提供意见的法律责任。法律责任承担方式包括被协会除名、登报批评、同行业通报、记入诚信档案等。 北京华夏物证鉴定中心司法鉴定人胡志强介绍说，目前“有专门知识的人”出庭参与诉讼并不需要特别的资质，“有专门知识的人”出庭只是当事人和“有专门知识的人”的一种约定，“但要做好，还是要具备鉴定人资格，最好是某个鉴定门类的专家，比如说你只是一个医生，有某方面专门知识，但不懂诉讼规则，可能你无法应对法官、鉴定人。” 胡志强补充说，目前我国可以出具与法律有关的鉴定结论的鉴定部门共有28个门类，除了公安、检察院下面的鉴定机构，还有比如学校、医院、卫生防疫站、环保部门、质量监督部门等等。这些部门的专家都可能需要“有专门知识的人”出庭，其中法医类鉴定约占百分之七十。 法医刘良认为，“有专门知识的人”并不是随便哪个人都能做，必须首先是一个行业的专家，才可能对相关的鉴定有一个科学的评判。作为一个“有专门知识的人”，“手不能伸太长”。他解释说，目前媒体曝光的很多“有专门知识的人”参与的案件，有的“有专门知识的人”跨界评论一些鉴定问题，甚至对程序上的一些细枝末节过分强调。“‘有专门知识的人’只应该在自己的专业范围内提出意见。” 实践中，刘良还发现一个有意思的事情，目前作为“有专门知识的人”出庭的法医多是退休法医。他笑称“或许是因为这是个得罪人的活，还在挂职的法医怕多事，退休的人反倒不在乎这些了”。 “有专门知识的人”不限于刑事领域 2014年12月5日，中国台湾作家琼瑶起诉大陆编剧于正侵犯《梅花烙》著作权一案在北京市第三中级法院公开审理。庭审开始前，走入法庭的汪海林就被律师王军请上台，坐在了原告代理人一方，并且参与了整个庭审过程。 汪海林的身份是“有专门知识的人”，他对自己的这个新角色有点不太适应。决定作为“有专门知识的人”出庭后，他曾想象自己会坐在台下旁听，只是在质证发问时上台阐述专业意见。庭审结束后，他开始认为，自己这个角色还是很有必要的。 “职业编剧只要看过琼瑶编剧的《梅花烙》和于正编剧的《宫锁连城》，很容易就会发现两部剧高度相似，存在抄袭嫌疑；但是在法律层面的‘抄袭’定义之下，却很难得出这么直接的结论。因为法律强调文字的重合，而剧本的核心在于人物设置、人物关系、桥段、剧情等。”汪海林发现，于正等五家被告没有一名“有专门知识的人”，以至于双方的辩论缺乏专业共识，很难形成真正交锋。 《方圆》记者了解到，目前在医疗事故、环境污染和知识产权等专业性较强的民事案件中，“有专门知识的人”出庭已经不再是新鲜事。不少业内人士认为，“有专门知识的人”的出现是一种司法实践的需要，如今“千呼万唤始出来”。 中央财经大学法学院教授郭华介绍，在我国司法实践中，“有专门知识的人”作为不同于鉴定人的专家在我国法庭上出现，可追溯到1998年福建省福州市中级法院审理的“IP 电话案”。 1998年，福州马尾区的陈锥、陈彦两兄弟在自己的商店经营网络电话（又称IP电话），结果被电信局告发。公安部门以涉嫌“非法经营电信罪”暂扣了陈氏兄弟的电脑及5万元钱。陈氏兄弟不服，于是状告公安。陈氏兄弟一审败诉，法院裁定“IP电话不属电信专营”，随后两兄弟上诉到福州市中级法院。当时IP电话属于新生事物，当时适逢全国法院不同程度地在进行民事审判方式的改革，时任法官要求上诉方和被上诉方各找专家，为IP电话的原理和相关技术问题作证。陈氏兄弟找了当时被IT界权威媒体《电脑报》评为“1998年中国十大网民”之一的网虫老榕出庭作为“专家作证”。 记者了解到，在民事审判方式改革中，有些地方法院的法官不断提出，在对鉴定意见质证时，由于当事人和诉讼代理人不具备相应的专业知识，致使在此方面的质证活动难以充分有效展开，而由各自申请“专家”，出庭协助其对鉴定意见中有关专门性问题进行质证，能够取得很好的效果，建议将这种做法在司法解释中肯定下来。 最高法院针对司法实践中的尝试与经验， 在适用解释中曾经称这些专家为“诉讼辅助人”或“有专门知识的人”，有些法院则在判决书中采用了“专家辅助人”的称谓。2013年起正式实施的修改后的刑诉法也提出了“有专门知识的人”出庭制度。 至此，中国式专家证人开始大量出现在民事、刑事法庭中。 面临理论和实践的多重问题 山西融融律师事务所律师贾慧平对“有专门知识的人”这个角色有很深的办案体会。现在中国实行的是审问式的刑事诉讼制度，公安部门主导了鉴定过程，使得鉴定意见有时会出现偏颇。如果犯罪嫌疑人或辩护人对鉴定意见有所质疑，想要启动重新鉴定程序，就很困难。而申请“有专门知识的人”出庭，就可以提出更加强有力的质证意见，启动重新司法鉴定的程序。 2010年10月30日，身为太原市柒星安保物业管理有限公司的法人代表的武某，带领高某、李某等人前往拆迁户孟某家，暴力强拆过程中，高某手持镐把朝被害人孟某头部猛击两下，致其倒地，后送医院抢救无效死亡。经鉴定，孟某系被棍棒类钝形物体作用导致颅脑重度损伤死亡。经法院一审判决，高某犯故意伤害罪被判处死刑。 作为高某的辩护律师，贾慧平两次对《法医学尸体检验鉴定书》持有异议，并要求两审两级法院启动重新司法鉴定程序以查明被害人孟某的真正致死方式，但均未被允许。在最后一次法院重新审理阶段，贾慧平申请法庭通知“有专门知识的人”――司法部司法鉴定科学技术研究所法医学博士王鹏出庭。庭审上，王鹏对太原市公安局所做出的《法医学尸体检验鉴定书》陈述了质证意见。 贾慧平表示，通过“有专门知识的人”出庭来说明原鉴定意见的不可信，让启动重新司法鉴定程序成为一种可能。办理了多起有“专门知识的人”参与案件的北京天元律师事务所高级合伙人黄伟也认为，“有专门知识的人”出庭，有助于诉争双方及主审法官更好解决案件中的专业性问题，出庭作证的方式较只是提交书面专家意见也更有助于当庭直接、集中解决专业疑难问题 《方圆》记者调查发现，“有专门知识的人”制度实施两年以来，业内许多法律人士纷纷叫好。但自“有专门知识的人”出庭制度实施以来，实践中也暴露出很多困惑和问题。 不是专家证人，而是诉讼参与人？ 《方圆》记者调查发现，包括许多法律人士在内的人，将“有专门知识的人”等同于英美法系国家的专家证人。还有不少法医作为“有专门知识的人”出庭后，对自己的身份感到困惑，既不是鉴定人，也不同于证人，那具体应该是什