建设工程总承包合同纠纷裁判指引
第1.1条【合作开发房地产项目的工程总承包合同发包人主体责任确定】合作开发房地产合同的一方作为发包人与总承包人签订建设工程总承包合同，总承包人要求合作开发房地产合同的其他各方对工程总承包合同的债务承担连带责任的，不予支持；但合作开发房地产合同各方构成合伙关系或共同发包关系等应当承担连带责任的情形除外。
【条文主旨】《民法典》第465条第2款规定：“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。”该条确立了合同相对性原则。发包人与总承包人之间争议的法律关系是建设工程总承包合同纠纷，而不是合作建设合同纠纷。总承包合同只对合同当事人产生约束力，对合同当事人以外的人不发生法律效力。因此，根据合同相对性原则，除发包人以外的合作各方对
第1.2条【委托代建项目工程总承包合同的发包人主体责任确定】委托代建项目的代建人作为发包人与总承包人签订工程总承包合同，总承包人向委托人主张权利的的，按照以下情形分别处理：
（1）在非经营性政府投资项目中，政府通过招标方式委托专业化项目管理单位负责建设实施以控制项目投资、质量和工期，竣工验收后移交给使用单位的委托代建，不予支持；
（2）委托代理合同模式的委托代建项目中，总承包合同签订时，总承包人知道委托代建关系的存在或代建人向总承包人披露了委托人，或委托人在建设工程总承包合同履行过程中履行了发包人主要义务的，应予以支持。
【条文主旨】实践中，委托代建模式有很多种。2004年《国务院关于投资体制改革的决定》（国发〔2004〕20号）第3条第5项规定的委托代建是指非经营性政府投资项目通过招标等方式，选择专业化的项目管理单位负责建设实施，严格控制项目建设、质量、工期，建成后移交给使用单位的一种工程管理模式。在这种模式中，委托代建合同虽然具有《民法典》规定的一般委托合同的特征，但二者又有重大区别，委托代建关系更强调代建人的独立性与主观能动性。从司法实践看，多数案例认为此种委托代建关系与工程总承包合同关系两者各自独立，代建人与总承包人签订的合同独立于代建人与委托人签订的合同。由于合同具有相对性，而该种委托代建关系又不同于一般的委托代理关系，故代建人与
工程总承包人签订的合同不能约束委托人，委托人一般对工程总承包人不承担责任。
但是，其他委托代建模式中，如“委托代理”模式、“指定代理”模式等，委托代建符合一般委托的法律性质，如总承包人知晓委托人的存在或者委托人实际履行了合同，此时总承包人向委托人主张权利的，应予支持。
第1.3条【工程总承包合同发包人变更后的主体责任确定】工程总承包合同在履行过程中，若发生以下情形，应区分不同情况认定承担发包人责任的主体：
（1）经总承包人书面同意，发包人将工程总承包合同中的权利义务一并转让给第三人，或虽未经总承包人书面同意，但总承包人与第三人继续履行原工程总承包合同或总承包人与第三人重新签订工程总承包合同的，应当由第三人对总承包人承担发包人法律义务；未经总承包人书面同意且总承包人未与第三人形成工程总承包合同关系的，应由发包人对总承包人承担法律责任；
（2）发包人依法分立，除总承包人与分立后的主体另行签订工程总承包合同外，应当由分立后的全部主体对总承
包人承担连带责任；
（3）第三人与发包人约定共同承担发包人责任并通知总承包人，或者第三人向总承包人表示愿意承担发包人责任的，总承包人未在合理期限内明确拒绝的，总承包人可以请求第三人在其愿意承担的发包人义务范围内和发包人共同承担责任。
【条文主旨】本条是工程总承包合同在履行过程中，发生不同情形的发包人变更后，如何确定承担发包人法律责任主体及相应责任的规定，涉及合同权利义务一并转让、未签订书面合同的事实合同成立与生效、债务加入、民事法律责任的承担等问题。
第1.4条【开展工程总承包业务所需的资质】工程总承包人应具有相关行政主管部门规定的开展工程总承包的资质。《房建市政工程总承包管理办法》实施前，房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包人应具备与工程规模相适应的建设工程设计或施工资质；《房建市政工程总承包管理办法》实施后，房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包人应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。其
他工程的总承包人应具有相关行政主管部门规定的开展工程总承包的资质。
当事人以总承包人仅具备设计或施工资质之一为由请求法院或仲裁机构确认工程总承包合同无效的，不予支持。
【条文主旨】《建筑法》第20条、第22条、第26条规定，建筑工程开标后应当按照招标文件规定的评标标准和程序对标书进行评价、比较，在具备相应资质条件的投标者中，择优选定中标者，将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。这些规定明确了承包人承包工程需要相应的资质，工程总承包作为承包工程的一种方式，当然也不能例外，但问题在于，工程总承包需要怎样的资质却无明确规定，而《建筑业企业资质标准》也仅规定了施工总承包资质和专业分包资质，并无工程总承包资质。
为了规范工程总承包市场，统一工程总承包人的资质问题。《房建市政工程总承包管理办法》第10条第1款规定：“工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程
设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。工程总承包单位应当具有相应的项目管理体系和项目管理能力、财务和风险承担能力，以及与发包工程相类似的设计、施工或者工程总承包业绩。”从有利于工程总承包模式推广的角度考虑，将房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包人所需资质以《房建市政工程总承包管理办法》实施时间为界限予以区分，即《房建市政工程总承包管理办法》实施前，房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包人应具备与工程规模相适用的建设工程设计或施工资质；《房建市政工程总承包管理办法》实施后，房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包人应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。
另外，由于《房建市政工程总承包管理办法》仅适用于房屋建筑和市政基础设施领域，并不当然适用于其他工程类型，因此，对于其他工程的总承包人所需资质应按照相对应的行政主管部门的规定为准。
第1.5条【无任何工程资质的单位可以作为联合体成员】联合体成员中一方具有承接工程总承包项目相应的设计和施工资质，即使有其他成员方不具有任何工程类资质，也可