某某年全国监理工程师《建设工程合同管理》讲义(doc 31页)
第一章建设工程合同管理法律基
础
1.合同示范文本的效力
■合同示范文本不属于法律法规，是推荐使用
2.合同法律关系的构成（三主体三客体两内容）
3.与法人有关的两个易混概念
4.法人的四条件
■依法成立－不能自然产生，必须依法设立
■有必要的财产或者经费－物质基础
■有自己的名称，组织机构和场所
■能够独立承担民事责任
依法成立、有钱、有名、能独立承担责任
5.法人的分类
6.法人资格的获得
7.其他组织
■概念
·不具备法人资格，但是可以作为合
同的主体
■类型
·法人的分支机构
·不具备法人资格的联营体
·合伙企业
·个人独资企业
【注意】
·子公司具有独立法人资格，分公司
不具备
8.法人资格与签订合同
不具备法人资格的如法人的分支机构
是可以签订合同的，只不过合同的责任必
须由法人来承担。
9.法律关系的客体（三客体）
■物
·货币作为一般等价物也是物（如借
款合同）
■行为
·行为多表现为完成一定的工作
·如设计工作、监理工作等
■智力成果（主要三类）
·知识产权
·技术秘密
·在特定情况下是公知技术
10.合同法律关系的产生、变更与消灭
（两类）
11.代理的特征
■代理人必须在代理权限范围内实施
代理
■代理人以被代理人名义实施代理
■代理人在被代理人的授权范围内独
立地表现意志
■被代理人对代理行为承担民事责任
被代理人对代理人的代理行为承担责
任，既包括对代理人在执行代理任务的合
法行为承担责任，也包括对代理人不当代
理行为承担民事责任。
12.代理的种类（三大类）
■委托代理
■法定代理
■指定代理
13.委托代理
■内涵
·基于委托授权形成的代理关系
■来源
·委托合同关系
·合伙合同关系
·工作隶属关系
14.委托代理的特点
■仅被代理人一方授权即可产生效
力，无需对方同意
■被代理人有权随时撤销其授权，代
理人也有权随时辞去所受委托
■但代理人辞去委托时，不能给被代
理人和第三人造成损失，否则应负赔偿责
任
15.工程中的主要委托代理形式
■项目经理是施工企业的代理人
■总监理工程师是监理单位的代理人
■工程招标代理机构是发包人的代理
人
16.越权代理的法律后果
■代理人应在授权范围内行使代理权
■超出授权范围的行为应由行为人自
己承担
【原则】谁有错误就由谁承担责任
17.授权范围不明确的法律责任
应由被代理人向第三人承担民事责
任，代理人负连带责任
但实际操作中，由于被代理人承担民
事责任的能力远高于代理人，因此这种情
况下大多数由被代理人承担（以监理合同
为案例）
【原则】谁有错误就由谁承担责任，
如双方都有错误，则承担连带责任
18.法定代理
■概念
·法律直接规定产生的代理关系
·适用于无行为能力和限制行为能力
人
■案例
·根据法律规定，未成年人的代理人
是其父母
·无需未成年人给其父母下委托书
19.指定代理
■概念
·根据法院或有关单位指定而产生的
代理
■案例
·如一个未成年人无任何亲人，法院
可指定其父亲的单位作为代理人
20.无权代理
■无权代理的种类
·无权代理
·越权代理
·代理终止后继续代理
■无权代理的处理
·被代理人“追认”，即为有权代理
·被代理人拒绝，即为无权代理
21.关注点
本人知道他人以自己名义行为而不作否认表示，视为同意，视为代理关系成立。
22.委托代理关系的终止（四条件）
■期限届满，事项完成
■取消或辞去委托
■代理人死亡或代理人丧失民事行为能力
■作为被代理人或代理人的法人终止－主体不存在
23.指定或法定代理关系终止的条件
■被代理人取得或恢复民事行为能力
■被代理人或代理人死亡
■指定单位撤销指定
■监护关系消灭
24.担保的方式（五种）
■保证
■抵押
■质押
■留置
■定金
25.保证的分类
26.一般保证中如何判断债务人不能
清偿债务
经审判或仲裁，并强制执行，仍无法履行债务时，才可以认为债务人无法清偿债务。
27.不能作为保证人的机构（三类）
■企业法人的分支机构与职能部门
·分支机构有法人书面授权的除外
■国家机关
·使用外国政府或国际组织贷款的除外
■学校等以公益为目的的事业单位、社会团体
28.保证合同的内容
■被保证的主债权的情况
（种类、数量、期限等）
■保证的内容
（范围、方式、期间等）
■其它约定事项
29.保证的范围（五类）
■主债权
■利息
■违约金
■损害赔偿金
■实现债权的费用
30.三类特殊情况的处理
31.抵押的概念
■概念要点
·抵押对象是不动产或价值量大的动
产
·抵押形式是不转移占有
■注意点
·抵押人可以是债务人，也可以是第
三人
·抵押可以用自己的财产，也可以用
别人的财产
32.可作抵押物的财产（不动产或价值
较大的动产）
■房屋和其它地上定着物
■机器、交通运输工具和其它财产
■有权处分的国有土地使用权、房屋
和其他地上定着物
■有权处分的国有机器、交通运输工
具和其他财产
■承包并经发包方同意的荒山、荒丘
等荒地的土地使用权
33.抵押物－禁止抵押的财产
■土地所有权
■耕地、宅基地、自留地等集体所有
的土地使用权
■公益为目的的事业单位和社会公益
设施
■所有权、使用权不明或有争议的财
产
■查封、扣押、监管的财产
■其它依法不得抵押的财产
34.抵押的生效（两类）
35.抵押担保的范围（五类）
■主债权
■利息
■违约金
■损害赔偿金
■实现债权的费用
36.抵押期间转让抵押物
■要告知所有方（注意是告知而不是
经批准）
■未通知抵押权人或未告知受让人
的，转让行为无效
37.抵押物的价款
■转让抵押物的价款明显低于其价值
的
·抵押权人可要求抵押要提供相应的
担保
·不提供担保的，不得转让
■转让抵押物的价款
·应提前清偿债权或向第三人提存
·不足部分由债务人清偿
38.抵押权的实现（清偿）
■债务届满，可协议将抵押物折价、
拍卖或变卖来偿还
■协议不成，抵押权人向法院提起诉
讼
■抵押物折价或变卖后，价款超过债
权部分归抵押人所有，不足部分由债务人
清偿
39.同一财产设定多重抵押的处理
40.质押
质押是指债务人或者第三人将其动产
或权利移交债权人占有，将该动产作为债
权的担保，债务人不履行债务时，债权人
有权以该动产折价或者以拍卖、变卖该动
产的价款优先受偿
·质押对象是动产或权利凭证
·质押的方式是转移占有
41.质押的分类（两大类）
42.抵押与质押的区别