挑战传统证据法随着人类社会逐渐步入网络时代，计算机技术高速发展，各种数据电文在现实生活中大量使用，使得电子证据在民事诉讼中的应用越来越广泛，它具有不同于现行民事证据制度规定的七种法定证据的特点，我国《民事诉讼法》尚未将其列为法定的证据类型之一，学术界对于它的法律性质、法律地位和法律效力等方面也未形成统一的定论，它的出现对传统的证据法造成了很大的冲击。

一、电子证据的概念和特点电子证据的概念目前国内尚无统一的定论，笔者认为，电子证据即计算机证据，是以数字的形式保存在计算机存储器或外部存储介质中，并在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录内容证明案件真实情况的数据或信息。

它是现代高科技发展的重要产物和先进成果，是现代科学技术的发展在诉讼证据上的体现，它最大的功能是存储数据和资料，能综合、连续地反映与案件有关的资料数据。

它与我国《民事诉讼法》第六十三条规定的七种法定证据相比，有如下的特点：（一）高科技性电子证据是以一定格式储存在电子计算机硬盘、软盘或CDROM 等储存介质上的一段二进制代码，它的形成和还原都要借助电子计算机设备，它的产生、储存和传输，都必须以计算机技术、存储技术甚至网络技术为基础。

电子证据的收集和审查判断，往往也需要一定的科学技术和借助相关的科学设备来进行。

（二）易被伪造、篡改和破坏电子证据的产生、存储和传递都依靠一定的科学技术和设备，计算机登记、处理、传输的资料信息均以电磁浓缩的形式储存，当有人为的因素的或技术的障碍介入时，电子证据极容易被篡改、伪造、破坏或毁灭，而电子证据的特性决定了其被伪造、篡改后不留痕迹，而且从技术上很难查清和判断。

在日益普及的网络环境下，数据的通信传输又为操纵计算机提供了更便利的机会，而行为人往往具有各种便利条件，更易变更软件资料，随时可以毁灭证据。

而且因为非故意的行为如计算机操作人员的差错、病毒、硬件冲突或供电系统、通信网络的故障等环境和技术方面的原因，都会危害电子数据的安全，影响数据的真实性。

（三）复合性和外在表现形式的多样性由于多媒体技术的出现，信息在计算机屏幕上的表现形式是多样的，它输出到计算机的外部设备上与传统的证据极其类似，这都显示了它的复合性。

电子信息通过显示器展现在阅读者面前的不再是单一的数据、文字、图像或声音，而是图、文、声并茂，甚至人机交互处理，这种以多媒体形式存在的电子证据几乎涵盖了所有传统证据类型，它使电子证据能够更直观、清晰地反映待证事实及其形成过程。

此外，电子证据还具有无形性、易收集性、易保存性，传送和运输方便，可以反复重现和易于使用、审查、核实、便于操作等特性。

二、电子证据的性质和法律地位（一）电子证据的法律性质我国《民事诉讼法》对电子证据的法律性质并未明确，也没有将其单列出来作为一种法定的证据类型。

究竟电子证据应归入何类证据，这是一个值得探讨的问题，从目前的争论看，主要有两种观点：1、认为应将电子证据归入“视听资料”类，而且只需在今后的立法或司法解释中加以明确，电子证据即可作为证据被采纳，国内很多学者赞成这种观点。

其理由主要是因为电子证据可显示为可读形式①，电子计算机储存的资料都可以在计算机终端显示出它所储存的图形、数字、符号、形象等，故应把计算机存储信息视为视听资料。

英国1984年刑事司法就是将计算机证据归入视听资料的。

2、认为应把电子证据归入“书证”类。

理由主要有（1）这样更符合电子证据的特点和国际规范，电子证据虽然有多种外在表现形式，但都无一例外地以其内容证明案件事实，这符合书证的特征。

而且1982年的欧洲理事会的《电子处理资金划拨》秘书长报告和1982年英国A.Kelman和R.Sizer的《计算机在法庭上的地位》中，就已经提出计算机记录相当于书面文件作为证据的看法②。

（2）数据电文与视听资料有着本质的区别，数据必须经过重新组合才能被人们所使用，大量散乱无章的数据在法庭上无法起到证明作用。

（3）法律将视听资料与其他证据加以区分，强调的是其以声音或图像而非文字内容证明案件的真实情况。

而电子数据在案件中发挥证据作用时虽可能也是利用其记载的图片，但更多是利用其记载的内容，这一特征与书证的本质属性更为相似①。

（4）我国在《合同法》中肯定了“数据电文”属于合同的书面形式，在“数据电文”中就包括了“电子数据交换（EDI）”和“电子邮件（E-mail）”，从证据学的角度理解，数据电文即电子证据归属于书证类②。

（5）法律可以对书面作更宽泛的解释，使之涵盖数据电文。

笔者认为：电子证据是一种电磁记录物，它具有法定七种证据所没有的特点。

书证和电子证据虽然都是以记录的内容证明案件事实的，但书证是以书面文字形式记载的思想或行为内容来证明案件事实，而电子证据则独立地反映了案件的一部或全部的真实情况和法律事实，以直观的数据、储存资料来再现案件事实的，更具有动态反映案件事实的直观性和逼真性。

视听资料与电子证据虽然都需要借助于一定的技术设备才能显示出来，但是它们之间在技术上是存在本质区别的，视听资料是对声音、图像的记载，记录的是模拟信号；而电子证据是用二进制数据表示的数字信号，可以记录包括录音、录像在内的多种内容。

模拟信号之间的任何变化，在理论上说都是可以再现的，但数字信号根本不具有这种特性。

而且电子证据在多媒体的技术下，其外在形式基本上可以涵盖所有传统证据类型，所以在这种情况下把电子证据和数据电文这两种本质不同的证据归纳在一种证据类型下显然不妥。

鉴于电子证据的本质特点，笔者认为不应再局限于通过扩大“范围”或归入“范畴”的办法来解决电子证据在诉讼中的法律问题，而是应当跳出传统的思维模式，在立法上将电子证据单列为一类独立的证据，使之成为《民事诉讼法》中独立的第八种法定证据类型。

（二）电子证据的法律地位和法律效力电子证据的法律性质直接决定着其在法律上的地位和证明效力的大少，如前所述关于电子证据性质的两种观点，就是电子证据应纳入“直接证据”或“间接证据”范畴之争。

部分学者认为，由于电子证据容易被伪造、篡改，而且被伪造、篡改后不留痕迹，再加上电子证据由于人为的原因或环境和技术条件的影响容易出错，故应将电子证据归入间接证据①。

根据这种观点，若把电子证据定性为视听资料，我国《民事诉讼法》第六十九条规定：“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。

”据此规定，视听资料不能单独、直接地证明待证事实，需要与其他证据相结合才能确定其证明力，这就把电子证据列入间接证据的范畴，那么电子证据的证明力就会大大减损，这显然有违于1996年联合国国际贸易法委员会通过的《电子商务示范法》中关于电子证据“可接受性”的价值规定，也有悖于电子证据作为直接证据的司法实践②。

部分学者认为，由于电子证据符合书证的特征，故电子证据应属于原始证据和直接证据，具有独立证明案件事实的证据效力③。

笔者认为：鉴于前述电子证据应列为一类独立的证据类型，对于电子证据是直接证据或间接证据，不能一概而论，应该具体情况具体分析。

区分直接证据或间接证据，应按照证据与证明对象的联系程度作为划分的准则，一个证据是直接证据还是间接证据，要视该证据能否可以直接证明案件的事实，从而决定其证明力的大小，根据我国的证据理论，证据的证明力决定于证据同案件事实的客观内在联系及其联系的紧密程度，同案件事实存在着直接的内在联系的证据，其证明力较大；反之，其证明力就较小。

基于此，如果查明一项电子证据自生成以后始终以其原始形式展现或留存，则该证据属于原始证据，同时如果该证据与案件事实有着内在的、密切的联系，则该项电子证据属于直接证据；反之，若该证据不足以单独证明待证事实，则属于间接证据。

三、电子证据在民事诉讼中的实践（一）电子证据的可采纳性电子证据的出现对很多国家和地区的证据法是一个很大的冲击，主要是计算机储存的数据能否在诉讼中被法院采纳为证据。

从另一方面看，电子证据的易破坏性使得其真实性和安全性受到威胁，在诉讼或仲裁中能否被采纳为证据就成为各国证据法的难题。

从各国的立法看，各国证据法对证据的可采纳性的要求不完全相同，因此，电子证据在各国所遇到的难题也不尽相同。

实际中，大多数国家的诉讼法都要求当事人提交证据的原件，而电子文件是在计算机内传递，并以电子数据形式记录在计算机内，电子证据不存在传统意义上的有形“原件”。

如果把“原件”这一概念界定为信息首次固定于其上的媒介物，则无从谈起任何的电子“原件”。

因为接收到的电子信息是计算机系统重新显示或复制出来的，只能是原件的副本。

如果证据法只承认原件才能作为证据，副本或其他形式的文件不能作为证据，也将对电子证据的可采纳性造成困难。

在英美法系中，其证据法中规定的传闻证据规则与最佳证据规则对采纳电子文件作为证据构成障碍。

根据传闻证据规则和最佳证据规则，计算机输出的书面材料被视为传闻证据，而且由于其不是证据的原件而不能被法院所采纳。

因此，联合国国际贸易法委员会于1996年通过了《电子商务示范法》，其中第5条规定：不得仅仅以某项信息采用数据电文形式为理由而否定其法律效力、有效性和可执行性。

第8条对原件作了规定：（1）如法律要求信息须以其原始形式展现或留存，倘若情况如下，则一项数据电文即满足了该项要求：（a）有办法可靠地保证自信息首次以其最终形式生成，作为一项数据电文或充当其他用途之时起，该信息保持了完整性；（b）如要求信息展现，可将该信息展示给观看信息的人。

该法第9条中也规定如果数据电文是举证人按合理预期所能得到的最佳证据，不得以其不是原件而否定其作为证据的可接受性。

在绝大多数大陆法系国家中，不存在传闻证据规则，任何证据都可被采纳，只不过立法中对电子证据未予规定而已。

对此，根据我国《民事诉讼法》的规定和立法精神，在提交证据原件有困难时，可以提交复制品或副本，故我国的诉讼法对电子证据在诉讼中的应用不构成障碍，只需在日后的立法中加以明确规定即可。

笔者认为，对待电子证据中的“原件”问题，应该用同等功能法（functional—equivalent）进行识别，只要能确保其所记录的原始数据充分完整并从未被改动，就应视该电子证据为“原件”，在诉讼中作为认定事实的依据。

（二）电子证据的收集对于电子证据的收集，由于电子证据在储存和传递过程中极容易被篡改或删除，目前最好的方法就是建立电子证据制度，人们在网上签订的所有合同、往来的电子邮件和其他数据电文都必须经过一个电子数据交换中心的备案，由其对数据电文的收发和提取作出记录，发生纠纷时，法院或仲裁机构向其收集数据电文的备份材料作证据使用，由于数据交换中心的中立性和独立性，向其收集的证据是一种客观、公证、可靠的证据。

另外，收集到的电子数据还需以适当的方式提取或固定下来，而目前所谓的适当方式只能是备份或打印，因而两个以上的人员同时在场就极为重要。