·理论研究·关于非法医疗机构内执业医师是否构成非法行医罪主体的探讨曾德荣①　江滔②①中国政法大学法律硕士学院　北京　１０００８８②湖南大学法学院　长沙　４１００８２摘要　依最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的行为应认定为《刑法》第三百三十六条第一款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”，即在个体行医的场合下，医师必须取得《医疗机构执业许可证》，方能开展诊疗活动，否则便属于非法行医。

然而，非个体行医的情形下，医师在无执业许可证的医疗机构行医，是否属于非法行医？对此，法律并无相关规定，本文对此类案件所涉医师是否属于刑法规定的“未取得医生执业资格的人”进行探讨。

关键词　非法行医；主体；医师执业资格；医疗机构执业许可证Ｄｉｓｃｕｓｓｉｏｎ　ｏｆ　ｔｈｅ　ｓｕｂｊｅｃｔ　ｏｆ　ｔｈｅ　ｉｌｌｅｇａｌ　ｍｅｄｉｃａｌ　ｐｒａｃｔｉｃｅＺｅｎｇ　Ｄｅｒｏｎｇ①，Ｊｉａｎｇ　Ｔａｏ②①Ｃｈｉｎａ　Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ　ｏｆ　Ｐｏｌｉｔｉｃａｌ　Ｓｃｉｅｎｃｅ　ａｎｄ　Ｌａｗ，Ｂｅｉｊｉｎｇ，１０００８８，Ｃｈｉｎａ②Ｌａｗ　Ｓｃｈｏｏｌ　ｏｆ　Ｈｕｎａｎ　Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ，Ｃｈａｎｇｓｈａ，４１００８２，ＣｈｉｎａＡｂｓｔｒａｃｔ　Ｔｈｅ　ｓｅｃｏｎｄ　ｓｅｃｔｉｏｎ　ｏｆ　ｔｈｅ　ｆｉｒｓｔ　ａｒｔｉｃｌｅ　ｏｆ　ｔｈｅ　Ｓｕｐｒｅｍｅ　Ｃｏｕｒｔ’ｓ　Ｓｅｖｅｒａｌ　Ｉｓｓｕｅｓ　Ａｂｏｕｔ　ｔｈｅ　Ｓｐｅｃｉｆｉｃ　Ａｐ－ｐｌｉｃａｔｉｏｎ　ｏｆ　Ｌａｗ　ｉｎ　ｔｈｅ　Ｔｒｉａｌ　ｏｆ　Ｃｒｉｍｉｎａｌ　Ｃａｓｅｓ　ｏｆ　Ｉｌｌｅｇａｌ　Ｍｅｄｉｃａｌ　Ｐｒａｃｔｉｃｅ　ｉｎ　Ｉｎｔｅｒｐｒｅｔａｔｉｏｎ　ｒｅｇｕｌａｔｅｓ：ｐｅｒｓｏｎ　ｗｈｏ　ｓｅｔｓｕｐ　ａ　ｍｅｄｉｃａｌ　ｉｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎ　ｂｕｔ　ｗｉｔｈｏｕｔ　ａ　ｐｒａｃｔｉｃｅ　ｌｉｃｅｎｓｅ　ｏｆ　ｍｅｄｉｃａｌ　ｉｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎ　ｗｉｌｌ　ｂｅ　ｃｏｎｓｉｄｅｒｅｄ　ａｓ　ｓｕｃｈ　ｐｅｒｓｏｎ　ｗｈｏｗｏｒｋｓ　ａｓ　ａ　ｄｏｃｔｏｒ　ｉｌｌｅｇａｌｌｙ　ｗｉｔｈｏｕｔ　ｔｈｅ　ｑｕａｌｉｆｉｃａｔｉｏｎ　ｆｏｒ　ｐｒａｃｔｉｃｉｎｇ　ｍｅｄｉｃｉｎｅ，ｗｈｉｃｈ　ｉｓ　ｒｕｌｅｄ　ｂｙ　ｃｒｉｍｉｎａｌ　ｌａｗ　ｉｎ　Ａｒｔｉｃｌｅｆｉｒｓｔ　ｐａｒａｇｒａｐｈ　３３６ｔｈ．Ｉｔ　ｒｅｆｅｒｓ　ｔｈａｔ　ｐｒｉｖａｔｅ　ｄｏｃｔｏｒｓ　ｓｈｏｕｌｄ　ｇｅｔ　ｔｈｅ　ｉｎｓｔｉｔｕｔｅ　ｌｉｃｅｎｓｅ　ｆｉｒｓｔ　ｔｏ　ｐｒｏｖｉｄｅ　ｍｅｄｉｃａｌ　ｓｅｒｖｉｃｅ．Ｏｔｈｅｒｗｉｓｅ，ｈｉｓ　ｏｒ　ｈｅｒ　ｂｅｈａｖｉｏｒ　ｗｉｌｌ　ｂｅ　ｃｏｎｓｉｄｅｒｅｄ　ａｓ　ｔｈｅ　ｉｌｌｅｇａｌ　ｍｅｄｉｃａｌ　ｐｒａｃｔｉｃｅ．Ｈｏｗｅｖｅｒ，ｉｎ　ｔｈｅ　ｃａｓｅ　ｏｆ　ｌｉｃｅｎｓｅｄｄｏｃｔｏｒ　ｐｒａｃｔｉｃｉｎｇ　ｉｎ　ｕｎｒｅｇｉｓｔｅｒｅｄ　ｍｅｄｉｃａｌ　ｉｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎ，ｗｉｌｌ　ｔｈｅ　ｄｏｃｔｏｒ’ｓ　ｍｅｄｉｃａｌ　ｂｅｈａｖｉｏｒ　ｂｅ　ｃｏｎｓｉｄｅｒｅｄ　ｔｏ　ｂｅ　ｉｌｌｅｇａｌ？Ｔｈｅ　ｌａｗ　ｄｉｄ　ｎｏｔ　ｇｉｖｅ　ａｎｓｗｅｒ　ｏｆ　ｔｈｉｓ　ｓｃｅｎｅ．Ｔｈｅ　ｐａｐｅｒ　ｗｉｌｌ　ｆｏｃｕｓ　ｏｎ　ｗｈｅｔｈｅｒ　ｔｈｅ　ｄｏｃｔｏｒ　ｉｎ　ｔｈｉｓ　ｃａｓｅ　ｂｅｌｏｎｇ　ｔｏ“ａｐｅｒ－ｓｏｎ　ｗｈｏ　ｗｏｒｋｓ　ａｓ　ａ　ｄｏｃｔｏｒ　ｉｌｌｅｇａｌｌｙ　ｗｉｔｈｏｕｔ　ｔｈｅ　ｑｕａｌｉｆｉｃａｔｉｏｎ　ｆｏｒ　ｐｒａｃｔｉｃｉｎｇ”ｗｈｉｃｈ　ｉｓ　ｒｕｌｅｄ　ｂｙ　ｃｒｉｍｉｎａｌ　ｌａｗ　ｏｒ　ｎｏｔ．Ｋｅｙｗｏｒｄｓ　Ｔｈｅ　ｉｌｌｅｇａｌ　ｐｒａｃｔｉｃｅ　ｏｆ　ｍｅｄｉｃｉｎｅ；Ｓｕｂｊｅｃｔ；Ｔｈｅ　ｄｏｃｔｏｒ　ｑｕａｌｉｆｉｃａｔｉｏｎ；Ｐｒａｃｔｉｃｅ　ｌｉｃｅｎｓｅ　ｏｆ　ｍｅｄｉｃａｌ　ｉｎｓｔｉ－ｔｕｔｉｏｎ作者简介：江滔，男，法律硕士研究生，研究方向：医师法学。

通信作者：曾德荣，男，法律硕士研究生，研究方向：医事法学。

Ｅ－ｍａｉｌ：ｚｅｎｇｄｅｒｏｎｇ２００８＠１２６．ｃｏｍ 一、案情简介与问题的提出（一）案情简介某医院于２００９年１１月１日经河南省某市卫生局核准登记，取得了《医疗机构执业许可证》，许可证有效期至２０１０年１０月３１日，陈某为法定代表人。

有效期过后，该医院医疗机构执业许可证因未及时校验而被注销。

２０１２年１月２１日，患者李某因外伤需接受开颅手术，医院在不具备手术条件的情形下，指派外科医师刘某、麻醉医师张某施行此项手术。

当手术开始两分钟后，李某出现休克，刘某和张某即刻停止手术，对李某进行抢救。

由于该医院缺少氧气和相关抢救药品，在抢救过程中，该医院多次外购药品和氧气，延误了抢救时机。

因李某病情仍无好转，于当日１８时许将其转送至河南某市第一人民医院抢救，后转送至河南某大学附属医院治疗。

２０１２年１月２２日，李某经治疗抢救无效死亡。

经法医学鉴定，李某死于缺氧性脑病继发多脏器衰竭，弥漫性血管内凝血。

李某的死亡与某医院的医疗行为存在直接因果关系。

经查，医师刘某、张某均具有医师资格证，且均已在当地卫生行政部门注册登记执业。

（二）问题的提出这起医师在非法医疗机构执业致人死亡的案子曾在业界引起广泛的讨论，其中争议最多的就是医师刘某、张某的行为是否构成非法行医罪？《刑法》第三百三十六条对非法行医罪主体规定是：“未取得医生执业资格的人”。

本案中，刘某、张某均具有医师资格证且在当地卫生行政部门均已注册登记，但他们所在医疗机构的执业许可证因未及时校验已被注销。

此种情形下刘某、张某是否属于“未取得医生执业资格证的人”？亦即医生执业资格是否包含对于所在医疗机构具有执业许可证的要求。

二、医生执业资格的相关法律规定（一）《刑法》《刑法》关于医生执业资格的规定较为简单，该法第三百三十六条第一款规定：“未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处３年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处３年以上１０年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处１０年以上有期徒刑，并处罚金”。

（二）《执业医师法》《执业医师法》第八条规定：“国家实行医师资格考试制度”。

但根据《执业医师法》第十二条的规定，通过国家医师资格考试，只是意味着取得执业医师资格或者执业助理医师资格。

该法第十三条和第十四条明确规定：“国家实行医师执业注册制度”、“未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动”。

根据《执业医师法》的规定，医师执业的基本条件是取得医师执业资格并在当地卫生行政部门注册。

（三）《医疗机构管理条例》《医疗机构管理条例》第二十四条规定：任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。

（四）最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》该《解释》第一条便规定了非法行医的五种具体情形，可以说是基本解决了非法行医罪适用上的难题，其中第一条第二款规定：“个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的行为应认定为《刑法》第三百三十六条第一款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”。

该款明确规定在个体行医情形下，若医疗机构未取得执业许可证，则在此医疗机构内行医的医师属于《刑法》三百三十六条中的“未取得医生执业资格的人”。

从上述法律法规的规定可以看出，在非个体行医的情形下，医师在无“执业许可证”的医疗机构内行医，是否属于刑法三百三十六条规定的“未取得医生执业资格的人”？法律尚未明确规定。

三、最高人民法院司法解释为何只规定个体行医情形最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定：“个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的”行为，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”，解释为何只对个体行医时的情形进行规定，而没有提及非个体行医的情形呢？笔者认为，对于个体医师来说医疗机构的开设者就是医师本人，其对医疗机构是否具有执业许可证的情况是知情的。

明知医疗机构不具有执业许可证仍开展诊疗活动便是故意为之，主观恶性较大。

因此，法律对此作出明确规定。

而在非个体行医的情形下，医师只是医疗机构内部一名普通工作人员，其对医疗机构的执业许可证状况不知情，此种情形下若将医师的行为等同于个体行医时医师的行为，有失公正。

因此，法律对此未作出规定。

四、学界对于医生执业资格的不同看法医生执业资格是近年来卫生法学界的一个热点话题，学界关于医生执业资格主要有如下三种观点：第一种观点认为，所谓医生执业资格，是指由卫生行政部门按照规定颁发的从事医生职业的许可证件，如依据《卫生技术人员职务试行条例》的规定，由各级卫生职务评审委员会授予的医士、医师等卫生技术职务任职资格［１］。

根据这种观点，取得医生执业资格以取得法定的任职资格或者申请个体开业的资格即可，无须办理其他手续。

第二种观点认为，所谓医生执业资格，从法条的表述来看，“医生执业资格”不等同于“医师资格”或者“执业医师资格”，而是“医师资格”和“执业资格”的统一［２］。

第三种观点认为，医生执业资格指医疗机构必须具有《医疗机构执业许可证》，同时其中的行医人员必须具有卫生行政部门颁发的医师资格证和医师执业证书［３］。

比较上述观点可以发现，三种观点所需要的条件是层层叠加的，第一种观点只需要“医师执业资格（或执业助理医师资格）”，而不需要进行医师注册，也不需要医疗机构执业许可证；第二种观点则认为医生执业资格包含医师执业资格（或执业助理医师资格）和医师执业证书（医师注册后获得的证书），但不包含医疗机构执业许可证；第三种观点认为医生执业资格包含医师执业资格（或执业助理医师资格）、医师执业证书及医疗机构执业许可证，三者缺一不可。

根据《执业医师法》第十三条第一款规定：“国家实行医师执业注册制度”；同时该法第十四条第二款规定：“未经注册取得执业证书，不得从事医师执业活动”；又根据《医师资格考试暂行办法》、《医师执业注册暂行办法》的规定，取得执业医师资格者并不能直接从事医疗活动，必须经过注册才能开展医疗活动。

第一种观点违反了法律法规的规定。

第二种和第三种观点的主要分歧在于：行为人是否只有在具有《医疗机构执业许可证》的医疗机构行医，才属于取得了医生执业资格［４］。

五、医生执业资格与所在机构的“医疗机构执业许可证”无关（一）医生执业资格的语义学分析根据《现代汉语词典》的解释，所谓医生是指“掌握医药知识，以治病为业的人”［５］。