关于订立电子合同的法律问题

一、合同的成立与生效

所谓合同的成立，是指订约当事人之间就合同的主要条款达成合意。而合同的生效是指依法成立的合同在当事人之间产生了一定的法律效力。根据我国《合同法》第44条的规定，依法成立的合同，自成立时生效。该规定明确了合同成立与生效之间的关系。

可见，在一般情况下，合法的合同一经成立便生效，合同成立的时间也就是合同生效的时间，因此合同成立的时间可以成为判断合同生效时间的标准。[1]但也有一些合同的成立时间和生效时间不一致，如效力待定的合同虽已成立，但其效力却处于待定的状态。当然，此类情况毕竟是例外现象。

合同的成立与生效在合同法中具有重要的意义。

首先，合同的成立是认定合同效力的前提，如果合同并未成立，那么确认合同的效力也就无从谈起。同时，依法成立的合同在当事人之间设立了一定的权利、义务关系，债权人有权请求债务人为或不为一定的行为，债务人则负有为或不为一定行为的义务。

其次，合同的成立和生效是区分违约责任与缔约过失责任的根本标志。只有在合同成立后，一方当事人违反约定的义务(不包括没有履行可能的情况)才应承担违约责任，而在合同成立之前，因一方当事人的过失造成另一方当事人信赖利益的损失则属于缔约过时责任而非违约责任范畴。

关于合同成立的要件，理论上有不同的看法，一般认为应包括：

(1)订约主体是双方或多方当事人。订约主体与合同主体是不同的，合同主体是合同关系的当事人，他们是实际享受合同权利并承担合同义务的人。[3]而订约主体是指实际订立合同的人，他们既可以是未来的合同当事人，亦可是合同当事人的代理人。

(2)订约当事人就合同的主要条款达成合意。

我国《合同法》第12条对合同中的主要条款作了列举性的规定，笔者认为：如果当事人对合同的主要条款有约定的，应从其约定;如

果没有约定，则可以根据合同的性质来确定合同的主要条款。(3)合

同的成立应具备要约和承诺两个阶段。

当然，以上要件只是合同成立的一般要件，实际上鉴于合同性质、内容的不同，许多合同还需具备其他特别成立的要件方能成立。

电子合同作为合同的一种特殊形式，只要其符合现行法中有关合同成立、生效的要件，则其也应具有法律效力。当今世界各国的合

同法对合同的成立大都采取减少不必要限制的做法，这种做法对于

鼓励网上交易，增加社会财富都是十分必要的，也颇值得我国借鉴。

二、电子合同的要约与要约邀请

根据我国《合同法》的规定，合同依法成立的要件之一是合同当事人经过要约和承诺两个阶段，并达成一致的意思表示。因此，电

子合同的订立也表现为意思表示交互进行的要约与承诺过程。

要约又称发盘、发价或报价等。我国《合同法》第14条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下

列规定：

(一)内容具体确定;

(二)表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”

电子合同的要约是指表意人通过网络发出希望与他人订立合同的意思表示。要约通常都具有特定的形式和内容，一项要约要发生法

律效力，则必须具备特定的有效要件：

一、要约必须具有订立合同的意图。

二、要约必须向要约人希望之缔结合同的受要约人发出。

三、要约的内容必须具体确定。

四、要约必须送达受要约人。

只有具备上述四个要件，才能构成一个有效的要约，并使其发出后产生应有的拘束力。

所谓要约邀请，又称引诱要约。我国《合同法》第15条规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。”在网络环境

下进行的要约邀请，大都采用网络广告的方式来进行。要约邀请既

可以向特定的人发出，也可以向不特定的人发出。

在传统的商业交易中，要约与要约邀请比较容易作出判断。在电子商务活动中，从事电子交易的商家在互联网上发布广告的行为到

底应该视为要约还是要约邀请?

这是一个非常重要却一直存在争议的问题。由于互联网的特点就在于它能够以低廉的成本提供广泛的信息，这就使得网络广告的发

展速度惊人。这些网络广告是否都是要约或要约邀请，值得研究。

有人主张应将其视为要约邀请，因为这些广告是向不特定的多数人

发出的。也有人主张应视为要约，因为这些广告所包含的内容是具

体确定的，并涵盖了合同的主要内容。

此外，还有人倾向于根据不同的情况分别予以解决，他们根据交易的性质将电子交易分为三类：销售实物、销售软件和网上服务。

这种观点主张在第一种交易中，网络广告一般应视为要约邀请，而

在后两种交易中，网络广告一般应视为要约。

笔者认为，较之前两种观点，第三种观点有一定的可取之处，但也有其局限性。因为，虽然电子商务是一种新型的交易模式，但其

与传统商业活动的区别只是使用的媒介不同，其法律特征应当是相

同的，从交易对象的种类出发，而不是以当事人的意思表示作为判

断标准来区分要约与要约邀请，其结果必然是不准确的。

所以，对于要约和要约邀请的区分标准，仍应根据前引《合同法》第14条的规定予以解决。具体来说，如果在网页上登载的广告包括

商品的名称、图片、价格以及购买的有效时间等，应认定为要约;如

果商品的信息不完整，例如商家为了吸引顾客，发布新产品的信息等，则属于要约邀请。

三、电子合同的承诺

承诺又称为接受或接盘，根据我国《合同法》第21条的规定：“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”

要约经受要约人承诺，表明当事人之间达成协议，合同即宣告成立。通过网络作出承诺，一般都是针对网络上发出的要约而作出的。承诺人既可以电子邮件的形式，也可以点击的方式作出承诺。如果

仅仅只是在网上进行谈判，而在网下通过面对面的签约或以电话电

报等方式作出承诺，则仍然属于一般合同订立中的承诺，而不是在

订立电子合同中所作出的承诺。

一、承诺须由受要约人作出。

二、承诺须向要约人作出。三、承诺的内容须与要约的内容一致。

四、承诺须在承诺期限内作出。

对于电子合同的承诺也应符合上述要件。

我国《合同法》第16条还规定：“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统

的时间，视为到达时间;未指定特定系统的，该数据电文进入收件人

的任何系统的首次时间，视为到达时间。”

可见，我国《合同法》对数据电文形式的要约和承诺的生效仍然坚持了“到达主义(RECEIVEDTHELETTEROFACCEPTANCE)”原则。笔者

认为，对于电子商务来说，采取“到达主义”原则更为适宜，因为

英美法所采取的“投邮主义(MAIL-BOXRULE)”原则不利于确定电子

合同成立的地点。

四、意思表示的撤回与撤销问题

1.意思表示的撤回问题

意思表示的撤回，是指在意思表示到达对方之前与之到达对方的同时，表意人又向对方发出通知以否认前一意思表示效力的行为。

在合同法中，意思表示的撤回包括要约的撤回和承诺的撤回。两大法系对要约和承诺的撤回均是认可的，但意思表示撤回的条件因

各国法律的分歧而有所不同。