2013年合同法考试要领

名词解释

1、合同

1、1）《民法通则》的概念：合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。2）《合同法》的概念：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

2、缔约过失责任，是指在合同缔结过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务，而致使另一方的信赖利益遭受损失时，所应承担的民事责任。

3、同时履行抗辩权，是指在未约定先后履行顺序的双务合同中，当事人一方在对方未为刘待给付以前，有拒绝自己给付的权利。

表见代理是指行为人虽无代理权，但由于本人的行为，造成了足以使善意第三人相信其表见代理相关报纸有代理权的表象，而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。表见代理实质上是无权代理，是广义无权代理的一种。附生效期限的合同

当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。

对合同的效力可以附。附期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。

4．简述区分单务合同与双务合同的意义。1）抗辩权的适用与否：双务合同适用抗辩权；但单务合同则没有。2）风险负担的不同：双务合同因不可归责

于当事人的原因不能履行时存有风险负担问题；而在单务合同中则没有。3）因过错所致合同不履行的后果不同：在双务合同中一方因过错违约，另一方可以主张违约责任；而在单务合同中不存在。

简述合同无效的原因

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益

（三）以合法形式掩盖非法目的

（四）损害社会公共利益

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

（六）合同中的下列免责条款无效：

1．造成对方人身伤害的

2．因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

(七）当事人主体不合格的合同；内容不合法的合同；无效代理订立的合同。

试述债权人行使代位权的条件。

债权人代位权成立的要件

债权人的代位权虽为债权人固有的权利，但也须具备一定的才能成立。债权人代位权的成立条件有以下几项：

1.须债务人对第三人享有权利并怠于行使其权利。债务人对于第三人享有的权利为债权人借位权的标的。

2.须债务人履行债务迟延。所谓债务人履行迟延，是指债务人于履行债务的期限届满而未履行债务。若债务人的债务履行未届至，或者虽到履行期但履行期

限未届满，则债务人是否能履行债务沿不确定，债权人的债权是否有受清偿的可能尚不清楚。

3.须债权人有促使债权的必要。是指债务人怠于行使权利害及债权，使债权人的债权有不能实现的危险。因为代位权是以促使债权为目的的，若无促使债权的必要，也就无成立代位权的必要。

（二）债权人代位权的行使

债权人的代位权，应由债权人以自己的名义行使；并且凡债务人的债权人，只要符合债权人代位权的成立条件，均享有代位权。两个或者两个以上的债权人以同一第三人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。

（三）债权人代位权行使的效力

1.对于债务人的效力。债权人代位权行使的效果直接归属于债务人。尽管第三人向债务人给付时，若债务人不受领，债权人得代受领，但债权人于受领后，应将其取得的利益归还债务人，债务人也得请求债权人将会其受领的财产。

2.对于第三人的效力。债权人代位权的行使系代债务人行使对第三人的权利，于此情形下第三人的地位不能较债务人自己行使权利地不利。

3.对于债权人的效力。债权人行使代位权是代债务人行使权利，因行使代位权所得的财产为债务人的一般财产，所以债权人不能优先受偿，非经债务人同意也不能直接以代受领的财产受偿。

案例分析题

甲公司与乙公司签订一份秘密从境外买卖免税香烟并运至国内销售的合同。甲公司依双方约定按期将香烟运至境内但乙公司提走货物后以目前账上无钱为由要求暂缓支付货款甲公司同意。3个月后乙公司仍未支付货款甲公司多次索要无果遂向当地人民法院起诉要求乙公司支付货款并支付违约金。试分析1该合同是否具有法律效力为什么2应如何处理

依据《合同法》第52条的规定："有下列情形之一的，合同无效：①一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;②恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;③以合法形式掩盖非法目的;④损害社会公共利益;⑤违反法律、行政法规的强制性规定。"，甲公司与乙公司之间的买卖合同属于违反法律、行政法规强制性规定的合同，故为无效合同。

(2)由于合同为无效合同，合同自始、绝对、确定、永久没有法律拘束力，因此法院应驳回甲公司的诉讼请求。同时，甲公司和乙公司的交易损害了国家利益，法院可以采取民事制裁措施，没收双方用于交易的财产。

作业2

1.合同承受又称“协议性的概括转让”，是指一方当事人与他人订立合同后，依

照其与第三人的约定，并经过对方当事人的同意，将合同上的权利义务一并移转给第三人，由第三人承受自己在合同上的地位，享受权利并负担义务。

2.合同的解除，是合同有效成立后，因当事人一方或双方的意思表示，使合同关系归于消灭的行为。合

同解除是合同之债终止的事由之一。

3.不可抗力：是指根据我国《民法通则》和《合同法》法律制度的规定，在合同生效后，由于出现了当事人不可预见，不可避免并且不可克服的客观情况，致使合同不能履行时，对约定的合同义务如何处理的法律制度。在合同生效后至终止前发生了不可抗力事件，导致合同不能履行、不能完全履行或者不能按时履行，一方当事人或双方当事人无须承担不能履行合同或者不能完全履行合同的责任，无论合同履行到何种程度，因不可抗力导致履约成本和费用的损失，由损失方自行承担责任。

法律管辖竞合

法律管辖竞合：指的是两个或两以上的法律有权管辖某一个具体的法律关系，本着特别法优先适用于普

通法的原则，凡出现有其它特别法规可以调整合同法律关系时，合同法暂居幕后，让其他的法律法规优先进行调整，只有其他的法律法规调整乏力时，才适用合同法的总则部分或其基本原则。