《论犯罪与刑罚》的内容报告作者简介：切萨雷.贝卡里亚是意大利著名法学家。

刑事古典学派的创始人，近代资产阶级刑法学鼻祖。

1738年3月出生于一个米兰的没落贵族家庭，从小在帕尔马的教会学校读书，1758年毕业于帕维亚大学，攻读法律专业。

青年时代深受启蒙思想的影响。

1768年成为米兰宫廷学校经济贸易学教授。

1771年成为米兰公共经济最高委员会成员。

1791年又被奥地利皇帝任命为伦巴第刑事立法改革委员会的成员，期间力主废除死刑。

在18 世纪60年代，随着启蒙思想的不断深入人心，一些有识之士认为：一切违背人性的禁欲主义统治都是应当推翻的暴政。

对旧的刑事制度产生了厌恶与不满，渴望具有自由、平等、人权观念的新刑法原则。

在这样的时代背景下，意大利著名刑法学家切萨雷.贝卡利亚于1764年出版了一部闻名于世的刑法著作——《论犯罪与刑罚》。

以其深邃的理性思考、严密的逻辑论证、满腔的人道主义情怀以及雄辩的才华为世人所折服，对世界各国刑事法律的理论和实践都产生了革命性影响。

该书一共具有47个章节，虽只有几万多字，但贵在句句经典。

它的内容从“刑罚的起源”到“刑罚的目的”；从“只有法律才能为犯罪规定刑罚”到“刑罚与犯罪相对称”、“刑罚的宽和”，这些为现今的罪刑法定原则、罪责刑相适应原则以及刑罚的人道主义的形成与适用都奠定了基础。

同时，贝卡里亚还对法律解释、犯罪的分类、证人、证据以及审判形式、刑讯等相关问题都进行了深入的思考。

现我就对其中几章内容进行阐述。

一、刑罚的起源——惩罚权法治是以牺牲一部分人的利益为代价的。

在第一章“刑罚的起源”当中提到：通过社会契约把自己的自由转让与君主从而平安无忧地享受剩下的那份自由，用“易感触的力量”来控制约束人们企图夺回自由且霸占别人自由的那份私欲。

那么谁又是这份自由最好的保存者与管理者呢？君主吗？我看并不见得，因为有的人并不是自愿的奉献出那份可贵的自由权利——“无疑每个人都希望交给公共保存的那份自由尽量少些”，又或者在君主专制的长期压制下，对君主产生了不信任，有人不想维持那份契约，势必会有人想要夺回自己的自由，此时，君主就要采取措施，需要直接接触身体感官的力量——“这一份份最少量自由的结晶形成惩罚权。

”其作用可能更大的在于维护君主的权威。

但我认为君主的惩罚应该是公正的，君主保存公权力应该是为了保护公众利益的需要，从而在一定程度上更好地维护社会秩序。

使其惩罚权发挥最大的作用。

{为什么我们会自然而然地就接受了现在的法律的规制？从来没想过去反抗现在的统治者？}二、法律的解释——含混性所谓法律解释，就是把文本中的模糊部分说清楚，即在法律规范的射程之内或者在法律的涵盖关系中固定法律的流动意义。

在第5章中提到：“法律是用一种人民不了解的语言写成的…..这种语言把一部庄重的公共典籍简直变成了一本家用私书。

”可见，这样的法并不是良法：首先，使人民无法掌握自己剩余的自由、安排自己的活动，发挥不了法的指引、规制作用。

其次，易成为罪犯的“保护伞“，利用法律规范的模糊性来为自己的犯罪行为开脱。

贝式认为法律具有含混性，即模糊性。

但法律的模糊多发生在条文与事实遭遇之际。

如果没有法条与事实链接,条文原本是清晰的。

正是在许多待处理的案件中, 法律条文才呈现出解释需要。

从解释的场景来看, 不是法律文本需要解释, 而是法律欲调整的案件事实凸现出解释的必要性。

法律解释的目的不在于说清法律条文( 文本) 的意义, 重要的是要解释清楚待处理案件中法律意义是什么。

所以法律解释的对象既有文字，也有事实，但更主要的是说清二者之间的逻辑关系，从而建构二者之间的桥梁或中介。

贝卡里亚基于分权的思想认为：刑事法官根本没有解释刑事法律的权力，因为他们不是立法者。

1、他认为法官只是从社会或君主那里接受法律，如果给他们解释刑事法律的权利，使法官在一定程度上获得了立法权。

并且法官的职责只在于考查一个人是否有违法行为，对其刑事案件在以一般法律为大前提的情况下进行一个完整的三段论式的逻辑推理。

如果法官自愿或者被迫做出的三段论式推理的话，那将会是一个很危险的发展方向。

2、如果是由法官来解释法律，那么法律的精神将取决于法官的逻辑推理是否良好；取决于他感情的冲动；取决于被告人的软弱程度；取决于被告人/被侵害者与法官的私人关系等各种不确定因素。

正是由于法官作为人的局限性使得法官的推理变得很不可靠。

这些变量因素将使公民的命运因法庭的更换而变化，出现同罪不同判的情形。

事实上作者对法官的忧虑是正确的，但他忽略了现实可操作性。

法律解释权产生和初步发展于西方古代的法学中, 近代大陆法系初步承认了法官的法律解释权, 当代大陆法系全面承认了法官的法律解释权。

而在英美法系中, 法律解释权是法官理所当然的权力。

从现有的司法实践来看，很多时候刑事法官必须解释法律就才能做出判决。

因为法律由文字表达，很多词的外延模糊或具有多义性，文字的不够精确决定了法律必须解释。

此外，刑法的不可避免的缺陷、刑法的相对稳定性都决定了法律有解释的必要性。

现今，我们的法律解释按照主体的不同，可以分为立法解释、司法解释以及学理解释。

立法解释是由全国人民代表大会常务委员会在“需要明确法律含义”的情形下对法律所做的解释。

而司法解释是由最高人民法院和最高人民检察院对“法律具体应用问题”所做的解释。

同样，法官只被视为法律的适用者, 没有法律解释权。

但实际上, 法官适用法律( 更确切地说是应用法律) 就必须解释法律。

大量的针对个案的法律解释都是由法官作出的。

我认为法律解释最重要的主体就是法官等法律人, 以法官为代表的法律人其主要工作是司法, 即把法律贯彻到司法活动中。

他既要根据法律处理案件, 又得根据现实情况理解法律。

两手都要抓, 两手都得抓好, 舍弃任何一个方面都可能使其工作难以展开。

不根据法律处理案件, 就得背上破坏法治的罪名; 不根据案件的实际情况处理案件, 就可能是无的放矢地解释法律。

法官究竟该怎么办? 如果非要法官站在立法者的立场上替立法者着想, 那是强人所难, 因为他实际上不是立法者, 不可能完成立法者的工作。

况且立法者与司法者有不同的分工, 面临着不同的任务。

立法者的任务就是向社会输入体系性的法律, 而司法者的任务是把法律贯彻到司法实践中去, 为个案找出解决方案。

因此，法官就是法官, 应该站在司法者的立场考虑问题。

虽然法官判案必须考虑立法者和法律文本字里行间的意图, 但其主要任务是把一般的法律个别化, 把一般的正义变为个别的正义。

我们应该承认, 一般的法律可能会涵盖许多个别案件, 但并不能涵盖所有的案件, 也不能涵盖个案的所有方面。

强行推行一般的正义可能导致个别案件中的不正义。

法官应像受命于外的将军, 不能机械地执行一般的命令, 而应以更好地完成任务为己任。

法官作为一个司法者, 应有因事处断的权力。

法律解释的权限: 服从与创造。

法律解释权是法官审判权的组成部分, 该权力的核心要义在于由法官针对个案宣布法律的意义。

但是, 法官在个案中宣布法律的意义也面临着艰难的选择: 一方面根据法治的要求, 法官应忠诚于法律, 要表现出对法律( 尤其是制定法) 的绝对服从, 既不能误解法律, 更不能曲解法律;另一方面, 法官思维所要依据的又是反映事物共性的法律, 但其要处理的却是充满个性的案件。

这样, 共性法律与个性案件之间就存在着一个缝隙需要弥合。

对这一弥合过程, 有学者认为法官是在有限地造法, 即创造性地应用法律。

这样就出现了法律解释权之内服从与创造之间的张力。

法官服从法律是指在什么程度上的服从? 而法官的创造又能在什么范围内创造? 这着实让审案法官很难拿捏。

稍有不慎, 法官就可能被指责为“死板”或“叛逆”。

笔者认为, 法官在个案中对法律的解释权主要包括两部分:一部分是法官对法律的服从权, 另一部分是自由裁量权。

法官审案要尊重法律文本, 其发现法律的首位法源就是制定法。

在一般情况下, 法官应在法律的涵盖关系内( 或射程内) 解释法律, 在解释时还须附以其他法律方法的应用, 法律价值、法律理念、法律目的等都应考虑其中。

在特殊情况下( 比如说出现法律漏洞、矛盾的法律、多解的法律、一般法律与法律的基本价值发生严重背离等诸多情况) , 法官可行使自由裁量权, 进行法律内的续造或价值衡量。

在法治的理念下, 正确处理服从与创造之间的关系。

那么法官对法律的服从是原则, 而法官的创造( 或者续造) 是有条件的。

这些条件主要有: ( 1) 上述几种特殊情况; ( 2) 必须经过法律论证、衡量等方法的应用。

法官判案不仅首先得说服自己, 而且重要的还在于说服别人。

三、死刑刑罚是一种痛苦，一种由国家施加的痛苦，死刑是对犯罪分子最严厉的处罚，也是最古老的刑罚之一，被历代统治者奉为“治国法宝”，是否应该废除死刑的问题讨论了几百年，贝卡里亚却以契约论为理论根据，猛烈抨击死刑存在的合理性。

阐述了对这个问题的立场：第一、死刑的作用是短暂的。

他从心理学的角度说“对人类心灵发生较大影响的，不是刑罚的强烈性，而是刑罚的持续性。

”“我们的精神往往更能抵御暴力和极端的但短暂的痛苦，却经受不住时间的消磨，忍不住缠绵的烦恼…..”他认为终身监禁和劳役要比死刑更有威慑力，就好比中国的俗语“长痛不如短痛”。

第二、死刑容易引起旁观者的怜悯，使其本身具有的威慑他人的目的丧失，最终演变成一场表演。

鲁迅也曾在他的文章里多次提到“像鸭一样伸着脖子”的看客，这些看客本应是死刑起威慑作用的对象，但却麻木到感觉到快意，可谓是死刑的悲哀。

第三、贝式认为死刑的错误是无法挽回的，面对不可避免的司法错误，很多不幸者在痛苦的抽搐中等待着最后的致命一击，而法官却对此泰然自若。

关于司法错误，贝氏在该书中并未提及，在1792年1月12日伦巴第刑法委员会讨论死刑问题的专题会议上提出：“几乎在所有的国家都出现过这样的事例：一些臆想中的罪犯被判处了死刑，原因就是所依据的证据被推测为不可辩驳的。

”正如我们国家的“聂树斌案”、“呼格案”。

第四、死刑是一种以暴制暴的行为，可能造成不良的社会环境。

其认为犯罪分子缺乏最起码的人道主义精神，并且心灵残酷。

而酷刑此时有起着纵容、树立残暴榜样的作用。

“体现公共意志的法律憎恶并惩罚谋杀行为，而自己却在做这种事情；它阻止公民去做杀人犯，却安排了一个公共的杀人者。

”“用死刑来向人民证明法律的严峻时没有益处的。

”以暴制暴只能造成暴行的恶性循环。

死刑的废除才是符合伟大真理的命运，是文明时代人类理性的呼唤。

基于以上列举的弊端，贝氏呼吁实现刑罚的“宽和化”，但死刑对于维护社会的正常秩序和安全来说，真的是应该一概作为酷刑加以废除吗？贝氏在这个问题上也是摇摆不定的，因其认为在有可能威胁国家安全或者有可能引起社会动乱时，抑或当社会处于非常的“无政府状态”时，就有必要适用死刑。