长沙知名律师李青云解读建设工程施工合同司法解释

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用

法律问题的解释

（该解释于2005年1月1日起施行）

根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合民事审判实际，就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：

(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

解读：1、合同法第五十二条第（五）项：“有下列情形之一的，合同无效:（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。

2、建设工程施工合同被认定为无效的情形：三类资质问题（承包人未取得资质、超越资质、借用资质）一个未招标。

3、此条款所述无效合同是指发包人与承包人之间的建设工程施工合同，无效合同的主体是发包人与承包人。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

解读：1、建设工程施工合同无效承包人仍可请求发包人支付工程价款的情形：建设工程经竣工验收合格。

2、考虑到建筑施工合同的特殊性，此处的规定与合同法第58条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”有不同，注意区别理解。

第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；

(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

解读：1、合同无效且工程竣工验收不合格，经修复验收合格的，承包人仍应比较合同价款支付工程款，只是发包人可扣除修复费；

2、合同无效、工程竣工验收不合格、经修复验收仍不合格的，发包人可免除工程款的支付义务。

3、合同无效且工程验收不合格，肯定会造成相应的损失。解释规定，如造成工程验收不合格有发包人原因的，发包人也应根据其过错，全部承包或与承包人分别承担工程不合格造成的损失。此此规定与合同第58条对接。

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

解读：一、关于转包及非法转包

1、转包是指承包人在承包建设工程后，又将其承包的建设工程全部或者部分转让给第三人（即转承包人）。转让后，转让人退出承包关系，受让人即转承包人成为承包合同的另一方当事人，转让人对受让人的履行行为不承担责任。

2、我国《建筑法》第28条规定，“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。非法转包不管是将承包的全部建设工程转包，还是将承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包都是无效的，所以对于转包加定语“非法”。

3、实践中非法转包行为主要包括以下几种：（1）承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转让给他人的；（2）承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位的；（3）法律、法规、规章规定的其他转包建设工程行为。如：承包单位对其承包的建设工程未派出项目管理班子或其技术管理人员数量明显低于正常水平的，以转包行为论

处。

二、关于分包及违法分包

1、分包是指经发包人同意或者认可，建设工程的总承包人将承包的部分工程发包给具有相应资质条件的单位。

2、分包必须符合三个条件：（1）总承包合同有约定或经发包人同意或者认可；（2）总承包人发包给分包人的是其总承包工程中的部分工程；（3）分包人须具有要相应的资质条件。分包人按照分包合同的约定对总承包人负责，并与总承包人就分包工程对发包人承担连带责任。

3、实践中常见的违法分包情形（根据国务院于2000年1月30日发布的《建设工程质量管理条例》第78条第三款）：

（1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；

（2）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；

（3）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；

（4）分包单位将其承包的建设工程再分包的。

（5）分包工程承包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程；

（6）转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程。

（7）此外，对分包的工程还有量的限制，例如交通部颁布《公路建设市场管理办法》第三十八条规定：允许分包的工程范围应当在招标文件中规定，分包的工程不得超过总工程量的30％。各项专业工程分包的总量超过承包人合同工程总量的30％的，或者专业工程分包管理费超过30％的（招标文件规定的税费除外），这是底线，逾越底线均认定为违法分包。该办法还强调分包工程不得再次分包，凡再次分包也被认定为违法分包。

三、如何区分转包与分包

1、承包合同的主体不同。分包合同的主体双方是总承包人与分包人，分包承包人在总承包合同关系中，仅处于第三人的位置。而转包是将原承包合同的主体双方变更为发包方与受让方，原承包合同的承包方则退出承包合同，使得受让人取代承包方成为原承包合同的一方当事人。

（2）权利、义务内容不同。分包合同是总承包人与分包人之间形成的独立承包合同，