不符合25％的土地投资开发条件的土地使用权转让合同的效力问题

案例及问题提出

A公司以出让方式与有关土地主管部门签订了《国有土地使用权出让合同》，并办理了《国有土地使用权证》。其后，A公司与B公司签订了《土地开发合同》，其实质内容是A公司将其所有的土地使用权转让给B公司，B公司支付相应的对价；双方并依据该合同办理国有土地使用权的变更手续。由于房地产市场形势看涨，A公司签订合同后反悔，向人民法院提起诉讼，主张上述实质为国有土地使用权转让合同的《土地开发合同》无效。

A公司主张土地使用权转让合同无效的主要理由为：《城市房地产管理法》第38条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：……，（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。”该法第37条同时规定：“以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十八条规定的条件的，不得转让。”根据上述规定，以出让方式取得的国有土地使用权进行转让时必须达到开发投资总额25％的土地投资开发条件。本案中争诉的国有土地使用权出让合同正是未达到该条件而应当无效。B公司抗辩认为25％的土地投资开发条件并不必然导致合同无效。

焦点

根据以上案情，可以看出双方争议的焦点在于：不符合25％的土地投资开发条件的土地使用权转让合同的效力究竟如何？本文试从物权变动模式的法律分析和法律规范的分类分析的角度讨论该问题。

分析

对于没有达到法定开发条件即签订的国有土地使用权转让合同的效力，理论上存在争议，法律法规和司法解释中没有明确规定，司法实践中也没有统一的标准。主要的观点有：

（一）《合同法》第52条规定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《城市房地产管理法》关于不符合该法第38条规定的条件不得转让的规定属于强制性的法律规范，因此对于不具备投资开发条件的土地使用权转让合同因违反了法律强制性规定而无效。最高人民法院2003年6月9日法函[2003]34

号给广西壮族自治区高级人民法院的“关于土地转让方未按规定完成土地的开发投资即签订土地使用权转让合同的效力问题的答复”即采取该观点。

（二）《城市房地产管理法》第38条关于土地转让时投资应达到开发投资总额25％的规定，是对土地使用权转让合同标的物设定的于物权变动时的限制性条件，转让的土地使用权未达到25％以上的投资，属合同标的物的瑕疵，并不直接影响土地使用权转让合同的效力。最高人民法院(2004)民一终字第46号《民事判决书》即采取该观点。

律师同意上述第二种观点，基本理由如下：

1、从我国关于物权变动立法模式的角度看：关于物权变动的模式，根据我国现行法律和大陆法系国家关于债权行为与物权行为的理论，当事人之间关于物权设立、变更等的合同，为一债权契约，该债权合同是物权变动的原因行为，仅能产生债权上的请求权；而法律规定的交付（动产）或者登记（不动产或重大动产）为一物权行为，是独立于债权合同的独立的法律行为。

国有土地使用权是一种使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的用益物权（见《物权法》第三编第12章），其转让应当遵循我国法律关于物权变动的相关规定。即国有土地使用权的转让须经过债权合同＋物权登记两个法律行为。《城市房地产管理法》其性质主要是行政管理性的法律，其调整的是自上而下的房地产经营开发管理行为，而不是平等主体之间订立合同的契约行为；其38条的规定是一种监管措施，它导致的后果是不符合投资开发条件的土地转让无法实现登记这一物权行为限制，立法目的主要是防止“炒地”现象，而不是对当事人之间的债权契约做出是否有效的判断。因此，转让的土地使用权未达到25％以上的投资条件，属合同标的物的瑕疵，最多导致合同无法履行，而并不直接影响土地使用权转让合同的效力。

事实上，最高人民法院2003年6月9日法函[2003]34号中也规定：“转让方和受让方前后投资达到完成开发投资总额的25％以上，已经办理了登记手续，……转让合同可以认定有效。”这在某种程度上认同了《城市房地产管理法》第38条并不直接影响土地使用权转让合同的效力的观点。

2、从我国强制性法律规范的分类分析角度看：关于法律规范的分类，根据法律规范的强制性程度不同，我国法律理论界通常将其区分为任意性规范和强制性规范。而根据强制方式的不同，又可以将强制性规范进一步分为义务性规范，即命令当事人应当为一定行为的法律规范；和禁止性法律规范，即命令当事人不

得为一定行为的法律规范。对禁止性法律规范，又可以再区分为效力规范和取缔规范。

效力规范指法律对当事人从事的私法范畴内的法律行为的效力进行评价的规范；取缔规范指以取缔某种私法行为为目的，对违反者加以制裁的规范。对比效力规范和取缔规范的定义不难看出，效力规范的着眼点主要在于对某种行为本身的法律行为价值的判断，由法律直接否认其行为的法律效力为目的；取缔规范的着眼点在于对某种行为的事实价值的评价，以法律禁止其行为的结果实现为目的。因此，如果某行为属于违反了取缔规范的行为，其可能遭致行政上的制裁，而并不否认该行为在私法上的效力。由于违反取缔性规范而给当事人造成的利益损失，应当由当事人根据违约责任的约定来救济。

根据以上分析再来看《城市房地产管理法》第38条。该条款是从行政管理的角度规定转让的国有土地使用权如果未达到25％的投资开发条件不能办理权属变更登记，立法目的是对“炒地”行为加以限制，而并不涉及对当事人的私法上的合同行为效力进行评价。该法第六十五条明确规定：“违反本法第三十八条第一款的规定转让土地使用权的，由县级以上人民政府土地管理部门没收违法所得，可以并处罚款”。综合来看，已经可以明确未按规定完成土地投资开发条件不允许转让的规定属于取缔性规范，违反该规定将受相应的行政处罚，而不导致转让合同无效。

评述

笔者认为，无论从我国物权变动立法模式分析或者强制性法律规范的分类分析等角度，均不能得出未按《城市房地产管理法》第38条第2款规定完成土地的投资开发条件即签订的土地使用权转让合同无效的结论，且在司法实践中已经有支持本文观点的判例。尽管如此，在法律理论和立法、司法实践工作中进一步明确物权行为理论、明确强制性规范的分类体系，给当事人在订立合同时关于合同效力一个准确的预期仍十分重要。

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最高法院关于土地转让方未按规定完成土地的开发投资