论保证期间的法律性质苏号朋对外经济贸易大学副教授 在我国探讨保证期间的法律性质问题已经不单纯为了解决理论上的争议，更对担保纠纷当事人的利益有着直接的、重大的影响。

只有确定了保证期间的法律性质，才可以明确担保纠纷中债权人行使权利、保证人承担保证责任的范围，才可以制定出符合法理的、合理的法律规则，并在司法实践中有效地维护当事人的权益。

由于我国《担保法》和最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释(以下简称“担保法司法解释”)关于保证期间的规定存在重大冲突，民法学界对这一问题也始终没有达成一致意见，导致了法院在司法实践中适用这一制度时多有争议。

本文拟以我国现行担保立法及司法解释为分析基础，并结合国外的立法例，探讨一下保证期间的法律性质。

一、保证期间的界定 关于保证期间的含义，如果仅从字面表达上理解，可以有两种含义：一是保证人就主债务人在一定期间内所发生的债务负保证责任，如约定保证人仅担保债务人在3月1日至8月31日之间承担的债务。

它的意义不是确定保证责任本身的期限，而是在保证金额上加以确定，即被担保的主债权期间; [1]二是保证人对已经确定的主债务承担保证责任的期间，即保证人承担保证责任的期间，如某企业向银行贷款，还款期为8月31日，保证人愿意在10月31日前承担保证责任。

从我国《担保法》的规定观察，该法是在第二种意义上使用“保证期间”概念的，即保证人承担保证责任的期间。

[2]在实践中，当事人可能会在上述两种含义上使用保证期间的概念，而且主债权的类型不同，保证期间的性质亦不同。

如果是对现存债权的保证，而且此项债权的广度已经确定，将保证期间解释为对保证人债务的时间上的限制更为合理。

如果担保的是未来的债权，就应当确定关于时间上的限制是适用于保证本身，还是在这个期间内产生的、应当加以担保的债权。

[3]因此，当事人在保证合同中约定的期间的性质如何，必须通过对合同的解释予以解决。

不过，本文不准备探讨这一合同解释的问题，而是限定研究的范围，仅讨论第二种意义的保证期间，即我国《担保法》使用的“保证期间”。

关于保证期间的概念，几个典型的大陆法系国家民法典均未作规定，我国《担保法》亦是如此。

从目前的学术文献来看，关于保证期间的定义主要有两种模式：一是从保证人的角度入手，认为保证期间是根据债权人和保证人的约定或者根据法律的规定，保证人承担保证责任的期间。

[4]二是从债权人的角度入手，认为保证期间是根据当事人约定或者法律规定，债权人应当向债务人(在一般保证情况下)或者保证人(在连带责任情况下)主张权利的期间。

债权人没有在该期间主张权利，则保证人不再承担责任。

[5] 很显然，上述第一种定义是不准确的，因为在许多情况下，即使超过了保证期间，保证人仍然要承担保证责任。

虽然保证期间与保证人承担保证责任具有非常密切的关系，但保证期间并不是保证人承担保证责任的最终决定因素，真正决定保证人承担保证责任的因素是债权人，即债权人是否愿意在适当的时间内启动追究保证人保证责任的法律机制。

因此，从根本上来说，保证期间是对债权人行使权利的时间限制，但这并不意味着债权人没有在该期间内主张权利，则保证人不再承担责任。

因此，虽然第二种定义比第一种定义更为妥当，但仍不能准确地概括出保证期间的特点。

欲准确界定保证期间的含义，就应当探讨保证期间的法律性质。

二、有关保证期间法律性质的主要论点 保证期间的法律性质究竟是什么，是诉讼时效，还是除斥期间，抑或其他的期间类型，属于目前我国担保法研究及司法实务中争论最多的问题。

之所以引起这一争议，起因在于我国《担保法》第25条的规定。

该条规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任;债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。

”虽然该条并没有确定保证期间的法律性质，但却含有“债权人未在保证期间内提起诉讼或者申请仲裁，保证期间适用诉讼时效中断的规定”的表述，因此很自然地让人将保证期间与诉讼时效联系起来，认为保证期间就是一种特殊形态的诉讼时效。

在担保法司法解释出台之前，“保证期间的法律性质为诉讼时效”的观点在民法学界占据优势，认为保证期间届满的后果是保证人的保证责任免除，保证人获得了免责的法定事由，债权人丧失胜诉权，因而它具有时效的效能，类似于债权的诉讼时效。

[6]不过，由于担保法第25条自身规定的模糊，而且将保证期间归为诉讼时效很难在学理上解释清楚，因此一直有相异的观点存在，其中具有代表性的学说有以下几种：第一种观点认为《担保法》第25条规定的一般保证的保证期间属于特殊的诉讼时效期间，第26条规定的连带保证的保证期间属于除斥期间。

[7]第二种观点认为保证期间既非诉讼时效期间，亦非除斥期间，它就是保证人的免责期间，或者说是保证责任的存续期间，并无必要强求其在诉讼时效与除斥期间中对号入座。

[8]第三种观点认为保证期间不是诉讼时效期间，而是除斥期间。

[9] 保证期间的法律性质问题关系到在司法实践中如何认定保证人承担保证责任的时间限制，直接对相关当事人的利益产生重大影响，一直是各级法院极为关注的问题。

为了解决《担保法》存在的问题，最高法院近几年来对此进入了深入的研究，并以《担保法》及现行民事法律为基础，于2000年9月制定出了担保法的司法解释。

值得关注的是，该司法解释的一些规定不仅远远超出了《担保法》的范围，而且对《担保法》做了重大修改，其中最明显的就是有关保证期间的条款。

该司法解释第31条规定：“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”，从而改变了《担保法》第25条关于“保证期间适用诉讼时效中断的规定”的表述。

据此，不少人，尤其是法官认为该司法解释将保证期间的性质确定为除斥期间，[10]从而解决了《担保法》存在的缺陷。

需要注意的是，担保法司法解释还规定了保证期间(除斥期间)与诉讼时效的衔接与适用。

该司法解释的第34条规定：“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。

连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。

”这一规定存在严重的缺陷，因为除斥期间与诉讼时效分别适用于不同的权利类型，具有不同的法律效果，不应针对同一权利同时适用两种期间。

对于担保法司法解释存在的问题，有学者撰文进行了批评，认为保证期间既非诉讼时效，亦非除斥期间，而是一种特殊的权利行使期间或者责任免除期间。

[11] 实际上，自担保法实施至今，关于保证期间法律性质的讨论一直存在，并形成了三种主要观点：一是认为保证期间是诉讼时效期间。

这种观点曾经占据优势，但随着讨论的深入，目前基本上没有人再坚持此种观点。

二是认为保证期间是除斥期间。

这一观点起初是针对《担保法》第25条规定的缺陷而提出的，随着担保法司法解释的出台，该学说演进为法院的官方立场，坚持此观点的代表人物是最高法院法官奚晓明和曹士兵先生。

三是认为保证期间既非诉讼时效期间，亦非除斥期间，而是具有其自身特点的权利行使期间或者责任存续期间，坚持此观点的代表人物是同为最高法院法官的孔祥俊先生。

保证期间的法律性质究竟是什么，我认为应当以法理为基础，并结合我国相关民事法律的规定进行分析。

三、诉讼时效、除斥期间与权利存续期间 时间具有非常重要的法律意义，而且在很多情况下是法律事实的重要构成部分，因此我国民法通则对此专门作了规定。

时间具体表现为期日和期间，期日是指民法上有确定意义的时点，而期间则是指民法上有意义的时段。

[12]期间可以分为仅具有简单时间因素的期间，如除斥期间，以及构成法律事实的期间，如诉讼时效。

诉讼时效是请求权持续不行使经过法定期间，其效果是权利人丧失胜诉权。

从我国《民法通则》的规定来看，诉讼时效作为一种法律事实，其后果不是直接消灭请求权本身，而是使权利人丧失胜诉的权利。

关于诉讼时效的客体，各国立法规定不尽相同，如日本民法规定诉讼时效仅适用于债权和其他非所有权的财产权。

从我国《民法通则》的相关规定来看，诉讼时效以请求权为客体，即诉讼时效仅适用于请求权，不适用于形成权或支配权。

除斥期间是法律直接规定或者当事人依法确定的形成权的预定存续期间，因期间经过，该权利当然消灭。

除斥期间仅具有单纯的时间意义，用来确定权利的存续。

在此期间内，民事权利存在;在期间届满时，民事权利消灭。

除斥期间一般由法律直接规定，但在少数情况下也允许当事人约定。

例如，我国《合同法》第75条规定：“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。

自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

”这是法定的除斥期间;再如合同法第95条规定：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。

法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。

”这就是一条允许当事人约定除斥期间的法律规定。

根据形成权的行使方式，可以在理论上将形成权分为简单形成权与形成之诉权。

所谓简单形成权，是指由权利人直接向对方当事人行使的形成权，它既不需要强制执行，也不需要向法院提出请求;形成之诉权是指只能通过司法途径行使的形成权，形成权人必须提起诉讼，形成权也只有在判决具有了既判力后才能发生效力。

大陆法系诸国关于形成权的行使方式规定不一，德国民法典在此问题上较为彻底地贯彻了意思自治的原则，它规定的形成权在通常情况下均为简单形成权，只有在例外的情况下才规定形成诉权，[13]而我国则在大多数情况下规定形成权要通过诉讼的方式行使，如我国《民法通则》第59条规定：“下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：(一)行为人对行为内容有重大误解的;(二)显失公平的。

”应当强调的是，在通过向法院起诉的方式行使形成权时，权利人应当在法律规定或者当事人约定的除斥期间内行使。

诉讼时效与除斥期间的区别在于：第一，构成要件不同。

诉讼时效有两个要件：即权利不行使经过法定期间;除斥期间只有一个要件，即预定权利存续期间的经过;第二，适用对象不同。

诉讼时效适用于请求权，除斥期间适用于形成权;第三，法律效力不同。

诉讼时效的效果是消灭胜诉权，但民事实体权利并不消灭，除斥期间的效果则是消灭民事实体权利;第四，期间是否可变不同。

诉讼时效期间可以中止、中断和延长，属于可变期间，除斥期间则为不变期间。

在民事法律行为中，当事人大量适用时间来确定其权利义务的存续。

例如，当事人在订立合同时，往往都约定了权利存续期间或者债务履行期间。