第八章合同的一般法律适用原则
第一节概述
第二节意思自治原则
第三节当事人未作法律选择时
合同准据法的确定
第四节我国关于国际合同法律
适用的立法和实践
第五节国际商事合同的法律适用
第一节概述
一、国际合同的概念
传统的观点：
——含有涉外因素的合同。表现在主体、客体和
法律事实三方面。
发展的观点：
——涉及两个或两个以上国家法律利益的合同。
《联合国国际货物销售合同公约》
适用于营业地在不同国家的当事人之间
二、国际合同的法律冲突
（一）当事人的缔约能力
（二）合同的成立
投邮主义、承诺地主义。
（三）合同的形式
口头形式、书面形式。
案例：合资企业是否成立、买卖合同是否成立。
（四）合同的内容
三、国际合同法律冲突的解决
——英国学者切希尔：
“合同准据法的确定比任何其他问题准据法的确定都要复杂。”
——原因：
1、合同种类繁多，适合土地出售合同的规则
未必适合于雇佣合同或海运合同。
2、合同产生的问题繁多，适合于合同有效性
的规则未必适合于当事人的缔约能力。（一）分割论和单一论
分割论：将合同分割为几个不同的方面，
分别适用不同的法律。
例如：合同的形式适用缔结地法。
合同的履行适用履行地法。
当事人的缔约能力适用属人法。单一论：将合同看成一个整体统一适用一
个地方的法律。
（二）主观论与客观论
主观论：合同的准据法应由当事人自己选择。
客观论：合同的准据法应当根据合同与某个场
所之间的客观联系来确定。
例如：1、合同适用合同缔结地法。
缺陷（1）缔结地的偶然性。（2）欺诈性的选择
缔结地。（3）隔地成立的契约。
2、合同适用合同履行地法。
缺陷：履行地在不同国家。有时可以选择。贷款（三）合同准据法发展的三个阶段
1、以合同缔结地法、合同履行地法为主的单纯
依空间连结因素决定合同准据法的阶段。
法则区别说——意思自治原则的确立
2、以意思自治原则为主，强调依当事人主观意
向决定合同准据法的阶段
3、以灵活的冲突规范指定合同准据法的阶段。
最密切联系原则的提出。
第二节意思自治原则一、概述
是确定合同准据法的基本原则。其含义是指合同适用当事人自己选择的法律。
——16世纪法国法学家杜摩兰提出：
（1）不同国家当事人签订的合同适用双方所选择的法律。
（2）当事人没有选择的，由法官推定。
（3）在法律有强制性规定的情况下，当事人不能选择，只能依强制性规定办理。
优点：有利于当事人预见法律行为的后果，
有利于争议迅速的解决。
二、当事人选择法律的方式
1、明示的意思自治（明示选择）
当事人明确表示选择法律的意图。
2、默示的意思自治（默示选择）
当事人选择法律的意图并没有在合同中
明确表示出来，一旦发生争议，法官可根
据某种理由推定当事人选择法律的意图。
默示选择在实践中的推定方式：
——从合同中推定
（1）合同使用了依据某国法律制定的格式合同，或者采用了某一国际惯例中的贸易术语。
（2）A合同并入B合同，而B合同明确约定选择某国法或国际规则。（3）相同当事人之间此前多次就同一类型的合同明确约定了合同应适用的法律，可以推定后签订的合同做出同样的选择。
——从合同中的争议解决方式推定：
（1）如果当事人同意某国法院对合同有
专属管辖权，可推定适用该国法律。
（2）如果当事人同意在某国仲裁，通常
可以推定适用该国法律
当事人选择法律的范围
1、当事人选择的法律是否包含冲突规范。
（确定合同准据法时是否承认反致）
——当事人所选择的法律仅仅是实体法。
2、当事人选择的法律是否与合同有一定的联系。
——要求选择的法律与合同有一定的联系。
（有限的意思自治）波兰
——不要求选择的法律与合同有一定的联系。
（无限的意思自治）英国、日本、德国等
3、是否可以选择国际条约和国际惯例。
第三节当事人未作法律选择时
合同准据法的确定
一、最密切联系原则
1、含义
合同当事人没有选择法律或选择法律无效的情况下，由法官综合分析与合同或当事人有关的各种因素，从而确定应适用的法律。
2、产生由美国判例法所确定。
对最密切联系说产生影响的两个判例：
——1954年奥汀（妻子）诉奥汀（丈夫）案
1917年，妻子与丈夫在英国结婚，育有两个子女。
1931年，丈夫只身去美国，在墨西哥离婚并结婚。
1933年，妻子到纽约与丈夫订立别居协议，内容为
丈夫每月付50英镑，条件是妻子不能就此事起诉。
1934年，因丈夫不履行协议，妻子在英国提起别居
之诉。1938年，法院裁决丈夫应给付生活费。
1947年妻子向美国纽约州法院起诉，要求履行1933
年的别居协议，支付扶养费26564美元。
纽约州上诉法院富尔德法官的分析：
——与英国的联系因素
英国人、婚姻缔结地在英国、子女在英国生育、一
家人在英国生活（丈夫14年）、协议的履行地在英国。
协议确定的是作为丈夫和父亲的英国男人对其妻儿
应尽婚姻义务和抚养责任，应考虑婚姻缔结地及家庭生
活所在地等因素。
从保护当事人的正当期望来考虑也应适用英国法。
——与美国的联系因素
别居协议的订立地。（偶然因素）
3、适用：在确定合同准据法时，作为意思自治
原则的补充而起辅助作用。
4、如何确定最密切联系地？
——考虑的因素：
合同缔结地、合同履行地、合同谈判地、合同标地物所在地、当事人的住所、居所、国籍、公司成立地、营业地。
二、合同自体法说
（Theory of Proper Law of Contract）
英国确定合同准据法的学说。
1、产生背景
2、如何确定合同的自体法（准据法）。
（1）当事人是否明示选择了准据法。
（2）如果没有选择，是否有默示的选择。
（3）如果没有默示的选择，适用与合同有
最密切联系的法律。
三、特征履行说
（Theory of Characteristic Performance）
大陆法系国家运用最密切联系原则确定合
同准据法的一种方法。
特征性履行：合同关系中最能体现合同特征
的履行行为。
如何运用特征性履行确定合同的准据法。
（1）首先确定哪一方的义务履行为特征性履行。
（2）确定合同特征性履行的场所，即确定最
密切联系地。
第四节我国关于国际合同法律
适用的立法和实践
立法：《民法通则》145条、《合同法》126条、
《涉外经济合同法》及其解答（废止）
一、意思自治原则
涉外合同当事人可以选择处理合同争议所
适用的法律。
——运用意思自治原则应注意的问题
1、选择法律的方式
必须采取明示的形式，不承认默示选择。
2、选择法律的范围
（1）选择的法律仅指实体法而不包括冲突规范，
不承认反致。
（2）不要求选择的法律与合同的实际联系。
即采用无限的意思自治原则。
3、关于强制性规则。
在中国履行的三资企业合同必须适用中国
法律。
二、最密切联系原则
当事人未作法律选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。
1、最密切联系原则作为意思自治原则的补充。
2、采用“特征履行”的方法确定与合同有最密切联系的法律。
通常情况下13类合同分别应适用的法律。
如果合同明显与另一国家或地区有更密切的
联系，应适用另一国家或地区的法律。
三、适用国际条约与国际惯例的原则
第195条：涉外民事法律关系的诉讼失效，依冲突规范确定的民事法律关系的准据法确定。
35．甲乙均为俄罗斯公民。甲定居中国，乙定居韩国，双方在汉城订立了一借贷合同，其中约定有关该合同的争议由中国法院排他管辖，英国法律为合同准据法。后双方因执行该合同发生争议而诉至我国法院。关于该合同争议的诉讼时效所应适用的法律，下列哪一个选项是正确的？
（2005年）
A．当事人双方都是俄罗斯公民，该合同争议的诉讼时效应适用俄罗斯法律
B．当事人在汉城订立合同，该合同争议的诉讼时效应适用韩国法律
C．当事人选择英国法为合同准据法，该合同争议的诉讼时效应适用英国法律
D．当事人选择由我国法院管辖，该合同争议的诉讼时效应适用我国法律
2006年
94．在国际私法中，应当适用于某一合同的实体法被称为该合同的准据法。
关于合同准据法的确定，下列何种表述是正确的？
A．我国所有的法律都允许涉外合同的当事人自行约定合同准据法
B．合同的当事人没有选择适用于合同的准据法时，我国法院应适用与该合同
有最密切联系的国家的法律
C．关于对合同当事人的行为能力与合同的有效性应分别适用不同国家法律的主张，称为确定合同准据法的分割论
D．按照特征性履行方法的理论，当事人未选择适用于合同的法律时，应根据合同的特殊性确定合同准据法
第五节国际商事合同的法律适用
一、国际货物买卖合同
——1980年《联合国国际货物销售合同公约》
?1980年3月，62国代表参加的维也纳外交会议上正式通过。自1988年1月1日起，公约生效。
?公约共四部分101条。
第一部分：适用范围
第二部分：合同的成立（要约和承诺）
第三部分：货物买卖（买卖双方权利义务）
第四部分：最后条款（批准和生效程序）
公约的适用范围：
1、缔约国中营业地分处于不同国家的当事人之间的货物买卖。不适用以下买卖：
A、股票、债券、票据、货币和其他投资证券的交易。（货币和有价证券）
B、船舶、飞机和气垫船。
C、电力。
D、卖方的主要义务在于提供劳务或其他服务的买卖。
E、仅供私人、家人或者家庭使用的货物买卖。
F、由拍卖方式进行的销售。
G、根据法律执行令状或其他令状的销售。
2、由国际私法规则导致适用某一缔约国
法律。（公约得以适用于非缔约国）
北京——莫斯科（不适用）
北京——莫斯科
（选择中国法——适用公约）
中国提出保留。
3、就买卖合同而言，公约不涉及解决下列问题：
A、合同的效力，或其任何条款的效力或惯例的效力。
B、合同对所有权的影响。
不涉及货物所有权转移的时间、地点以及对第三人追夺的权利。
C、货物对人身造成伤亡或损害的产品责任问题。
80年公约对意思自治的体现：
1、缔约国当事人在合同中可全部或部分
排除公约的适用。
2、允许非缔约国当事人选择适用公约。
书面形式的保留。与合同法之冲突。
——1985年《国际货物销售合同法律适用公约》
（一）产生背景
1、1955年《关于有体动产买卖法律适用公约》
——当事人没有选择法律时，适用卖方在缔约
时的惯常居住地或卖方营业地法。
——法律选择的方法单一，没考虑买方的利益。
2、1980年《联合国国际货物销售合同公约》
——实体法公约。其中规定：公约没有规定的
问题，应依国际私法规则指定的法律解决。
（二）《公约》规定的法律适用原则
1、适用当事人双方选择的法律。
——选择必须明示或可以明显推断出来。
——所选择的法律可仅限于适用合同的某一部分。
——可以变更已选择的法律并不受时间的限制。
但变更不得影响合同的形式有效性和第三
方的权利。
2、当事人没有选择法律时，适用合同订立时
卖方营业所所在地法律。
3、适用订立合同时买方营业所所在地国家的
法律。这一原则只在下列三种情况下采用：
（1）当事人在买方营业地国家进行谈判并在
该国订立合同。
（2）合同明确规定卖方必须在买方营业地国
家履行交货义务。
（3）合同主要依买方决定的条件订立和应买
方的招标而订立。
4、适用与合同有最密切联系的国家的法律。
——如果合同明显的与卖方或买方营业地
所在国以外的另一国家有更密切的联
系，则合同受另一国法律管辖。
5、拍卖适用拍卖举行地国家的法律。
6、商品交易所或其他交易所的货物买卖，
适用交易所所在地国家的法律
二、票据关系的法律适用
《中华人民共和国票据法》的规定：P272
（一）涉外票据的范围
第95条：“涉外票据的法律适用，依照本章的规定确定。前款所称涉外票据，是指出票、背书、承兑、保证、付款等行为中，既有发生在中华人民共和国境内又有发生在中华人民共和国境外的票据。”
——对范围的限制
（二）票据能力的法律适用
第97条：“票据债务人的民事行为能力，适用其本国法律。票据债务人的民事行为能力，依照其本国法律为无民事行为能力或者为限制民事行为能力而依照行为地法律为完全民事行为能力的，适用行为地法律”。
宗旨：有利于票据效力的肯定，
有利于票据流通。
——不仅将行为地限于我国境内。行为地不论是在中国，还是在任何一个外国，其法律都可以用于确定票据债务人的民事
国际货物买卖合同法律适用公约(Conwention Onthe Raw Applicable To Contracts for the InternationalSale of Goods) 在海牙国际私法会议主持下于1986年12月22日订立。是统一国际货物买卖合同的法律选择规范的公约。该公约是对1955年订立于海牙的《关于有体动产国际买卖法律适用公约》的修订，同时又是对1980年《联合国国际货物买卖合同公约》的补充。共分4章、11条。第1章为“公约的适用范围”。该公约确定适用于营业地在不同国家的当事人之间的货物买卖合同的法律，或者在其他所有情况下基于当事人关于准据法的选择而涉及在不同国家法律之间进行选择的货物买卖合同的法律(第1条)。但不适用于法律当局以强制执行或其他方式进行的买卖，不适用于股票、股份、投资证券、流通票据或货币的买卖(第2条)。第2章为“准据法”，其中规定“准据法的确定”和“准据法的适用范围”，关于准据法的确定，公约首先肯定了当事人意思自治原则，即支配合同的法律是当事人通过合同条款或行为明示选择的法律(第7条)。如果当事人没有对适用的法律进行选择，原则上受合同缔结时卖方营业地国法支配。但如果买方营业地国，是合同的谈判和缔结地，或者是合同明确规定的卖方交付货物地，以及如果合同主要根据买方确定的条款订立，并且是对买方所发出要约邀请的回答，则合同受买方营业地国法支配(第8条)。作为例外，如果合同明显地与所规定应适用的法律以外的其他法律联系更密切，则该合同即依该其他法律。关于准据法的适用范围，公约规定，合同准据法支配合同的解释、当事人的权利与义务、合同的履行、买方对权利的行使和对货物承担风险的时间、当事人之间有关保留对货物所有权的有效性及效力，不履行合同的后果、债的消灭的各种方法以及取得时效和诉讼时效、合同无效的后果等。第3章为“一般规定”，该章规定当事人有两个以上的营业地时，有关营业地为与合同及其履行有最密切联系的营业地；当事人无营业地，则以惯常居所地代替之(第14条)；规定在解释公约时必须注意其国际性和促进其适用的统一(第16条)，但公约不排除法院地的不受合同准据法限制的法律的适用(第17条)，如果依公约确定的法律适用，明显地与公共秩序相抵触，可以拒绝适用(第18条)；根据该章规定，如果一国有几个具有自己的关于货物买卖合同的法律制度或法律规范的领土单位，在依公约确定准据法时，任何对该国法律的指定，应解释为指定有关领土单位的有效的法律，但该公约不适用于各领土单位之间的法律冲突(第19、20条)。此外在这一章中还规定了公约的保留和不影响《联合国国际货物买卖合同公约》与《国际货物买卖时效公约》的适用等问题。该公约最后一章为“最后条款”即对公约的签字、批准、接受、认可和加入等问题作出的专门规定。(黄进)
2020初级会计职称《经济法基础》强化练习 第八章劳动合同与社会保险法律制度 一、单项选择题 1.《劳动法》规定，禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人。但某些特殊单位如果能够遵守国家有关规定，并保障劳动者接受义务教育的权利就可以招用未满16周岁的未成年人。下列各项中不属于特殊单位的是（）。 A.文艺 B.体育 C.特种工艺 D.军队 『正确答案』D 2.根据劳动合同法律制度的规定，用人单位在与劳动者订立劳动合同时，下列做法中，正确的是（）。 A.告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬等 B.为调查劳动者的身份，暂时扣押劳动者相关证件 C.为提供培训和制作统一上岗服装而向劳动者索取财物 D.要求新招聘的出纳人员提供担保 『正确答案』A 『答案解析』选项BCD，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。 3.（2013年）2011年3月1日，甲公司与陈某签订劳动合同，陈某于3月5日正式上班，4月1日过了试用期，4月15日领取工资。甲公司与陈某建立劳动关系的时间为（）。 A.3月5日 B.3月1日 C.4月1日 D.4月15日 『正确答案』A 『答案解析』劳动关系自用工之日起建立。本题中，3月5日陈某到甲公司上班，双方劳动关系建立。 4.（2018年）2017年7月1日，李某到甲公司工作，按月领取工资3 000元。
同年9月1日，甲公司与李某签订书面劳动合同。已知，当地月最低工资标准为1 800元，当地上年度职工月平均工资为3 500元。因未及时与李某签订书面劳动合同，甲公司向其补偿的工资数额为（）。 A.7 000元 B.3 000元 C.3 500元 D.1 800元 『正确答案』B 『答案解析』甲公司自用工之日起超过1个月不满1年未与李某订立书面劳动合同，应当自满1个月的次日起至补订书面劳动合同的前1日，向李某支付双倍工资，由于李某已经按月领取工资3000元，因此只需再支付1个月工资补偿。 5.下列关于劳动合同订立的表述中，错误的是（）。 A.建立劳动关系应当订立书面劳动合同，但非全日制用工，可以订立口头劳动合同 B.对于已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同 C.用人单位自用工之日起满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为已经与劳动者订立固定期限劳动合同 D.用人单位自用工之日起满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当立即与劳动者补订书面劳动合同 『正确答案』C 『答案解析』用人单位自用工之日起满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为已经与劳动者订立“无固定期限”劳动合同。 6.2018年7月1日，赵某应聘到甲公司工作，每月领取工资4 000元，直至2019年10月1日，甲公司才与其订立书面劳动合同。根据劳动合同法律制度的规定，下列说法中错误的是（）。 A.赵某与甲公司建立劳动关系的时间是2018年7月1日 B.视为2019年7月1日甲公司已经与赵某订立无固定期限劳动合同 C.赵某可以要求甲公司支付44 000元的工资补偿 D.赵某可以要求甲公司支付56 000元的工资补偿
竭诚为您提供优质文档/双击可除只能适用中国法律的涉外合同有 篇一：涉外合同的法律适用 涉外合同的法律适用 (一)涉外合同法律适用概述涉外合同的当事人往往分属于两个或者两个以上的国家(或者地区,下同),而合同的订立和履行过程可能会涉及更多的国家.由于合同当事人所属国家的法律及合同所涉及的国家的法律往往有所不同,就产生了法律适用的问题,即是适用我国法律还是适用外国法律,国际条约或者国际惯例. 与国内合同完全适用我国《合同法》和有关民事法律不同的是,涉外合同由于具有涉外因素,会涉及到国外法律的适用问题.当然,这并不是说,涉外合同不受我国《合同法》和其他有关民事法律的调整.《合同法》作为统一调整合同关系的基本法律,同样适用于涉外合同.不过,涉外合同并不像国内合同那样当然地用《合同法》和我国其他有关民事法律,其适用是根据涉外合同当事人选择或者按照有关规定而确定的.一般情况下,按照国际上通行的作法,涉外(国际)合
同适用什么法律由当事人在订立合同时选择(见下).如果涉 外合同当事人选择适用我国法律,则应当适用《合同法》等.反之,当事人没有选择适用我国法律的,除了我国法律另有 规定(如中外合资,合作企业合同等只能适用我国法律)外, 就应适用国外法律. (二)国际条约和国际惯例的适用国际条约,包括国际公 约和其他国际条约在内.涉外合同适用国际条约规定的前提 条件主要是:一是涉外当事人选择适用这些条约;二是这些 条约必须是我国缔结或者参加的国际条约;三是条约同我国 的《合同法》和其他民事法律有不同的规定;四是我国声明 保留的条款除外.迄今为止,我国缔结或者参加的与涉外合 同有关的国际公约主要是《联合国国际货物销售合同公约》,《统一国际航空运输某些规则的公约》等.需要指出的是,在涉外合同中,我国与其他国家或者地区签订有关双边或者多 边涉外合同协议的,还要遵循这些协议的规定. 至于国际惯例的适用,一般是在涉外合同当事人选择适 用中国法律,或者依据最密切联系的原则适用中国法律,而 中国法律没有相应规定时,同时我国缔结或者参加的国际条 约也没有规定情况下,才适用有关国际惯例.根据《民法通则》第一百五十条规定,适用国际惯例的,不得违背我国的社会 公共利益;这些国际惯例如果违背我国社会公共利益,则不 能适用.
一、试评述我国涉外合同法律适用的规定 关于涉外合同法律适用的问题,国际社会中存在主观主义与客观主义两种主张,由于国际社会交流的发展,国际合同种类繁多且各种合同都有其特点,因此客观主义并不能灵活地解决各种合同纠纷。而主观主义原则有利于当事人预先知道行为的后果与有利于维护合同关系的稳定性并且有利于争议的迅速与妥善地解决,成为国际社会确定合同准据法的首要的最普遍的原则。同时国际社会中也存在对意思自治原则的限制论。主要有:1、质的限制论,认为当事人的准据法的选择只能在人依法的范围内进行,国内法上的强行法就是不能依当事人的意思来决定适用或不适用的。2、量的限制论,将当事人的选择限制在一定范围的国家的法律内,强调合同与准据法之间要有一定的联系而不得选择与合同毫无关系的国家的法律。3、法律规避论,认为当事人选择的准据法不得规避本应使用的法律。 虽然国际社会中广泛承认当事人可以自主选择合同应适用的法律,但当事人选择的方式应就是如何以及当事人在没有选择准据法时应如何确定准据法国际社会中的做法也不尽相同。在当事人意思自治原则的解释问题上,当事人的明示意思在实际合同中并不常见,这就需要各国推究当事人的默示意思,一般情况下,当事人的默示意思的探求必须以另外的某一明示出来的因素作参照。因此有的国家将合同中采用的形式、语言文字、合同的起草格式、支付的货币种类与以前交易的联系等作为推定默示选择的依据。多数国家就是承认默示意思的,但在探求默示意思时,要求只有在事实十分明显的情况下才能推定当事人的默示意思,以此将其限定在一个较为合理的范围之内。在就是否采用反致制度的问题上,为了充分尊重当事人的意思自治国际社会的通用做法就是排除适用当事人选择的适用的准据法的国家的冲突规则的适用的。并且在选择的时间上,当事人就是可以在不侵害她人权利的基础上变更选择且在诉讼中也就是允许当事人选择的。而当事人没有选择时准据法的确定有客观主义与依最密切联系原则两种主要解决方式。客观主义就是依据与合同有关的客观连结点来确定准据法,如依合同缔结地,合同履行地,当事人国籍或住所,物之所在地以及法院地或仲裁地。最密切联系原则就是在与该合同法律关系有联系的国家中,选择一个与该法律关系本质上有重大联系,利害关系最密切的国家的法律予以适用。而作为连结点的最密切联系就是抽象的,在如何认定上,各国认定的方法与标准也不同,英美国家通常运用“利益分析”、“合同要素分析”的方法来判定,大陆法系国家则使用“特征履行“规则来认定。 虽然我们普遍认可合同准据法选择中当事人的意思自治,但其并不就是没有限制的适用的。因此,在承认当事人自治原则的前提下,就合同准据法以外的一定国家的强行法的适用主要有公法理论、公共秩序保留理论、强行法的特别链接理论。 在准据法的适用范围上,当今社会的普遍做法就是将缔约能力、合同形式与合同的成立及效力问题区分开来分别确定准据法的。而在合同的实质要件中,即在合同的成立及生效问题上,各国现在普遍采用的做法也就是认同“分割论”的,即认为当事人可以在合同的成立,生效上选择不同的准据法,依照不同的准据法解决实质纠纷。
第八章劳动合同与社会保险法律制度 本章目录 核心考点一：劳动合同的订立★ 一、劳动合同订立的原则 1.合法原则 2.公平原则 3.平等自愿原则 4.协商一致原则 5.诚实信用原则 二、劳动合同订立的主体要求 （一）劳动者 1.年满16周岁； 2.特殊情况：文艺、体育、特种工艺单位。 （二）用人单位 1.有营业执照或登记证书； 2.无营业执照或登记证书，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。 【注意】劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。 三、劳动合同订立主体的义务 劳动 者 如实说明用人单位需要了解的与劳动合同直接相关的基本情况 用人 单位 （1）如实告知劳动者工作内容、条件等情况； （2）不得扣押劳动者居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或以其他 名义向劳动者收取财物； （3）扣押证件的：责令限期退还并依法给予处罚； （4）要求担保或收取财物的：责令限期退还，并处每人500元以上2 000元以下 标准的罚款，造成损害的，应当承担赔偿责任 【例题·单选题】（2016年）下列情形中，用人单位招用劳动者符合法律规定的是（）。 A.甲公司设立的分公司已领取营业执照，该分公司与张某订立劳动合同 B.乙公司以只招男性为由拒绝录用应聘者李女士从事会计工作
C.丙超市与刚满15周岁的初中毕业生赵某签订劳动合同 D.丁公司要求王某提供2 000元保证金后才与其订立劳动合同 『正确答案』A 『答案解析』选项B，在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女，“会计工作”显然不属于国家规定的不适合妇女的工种或岗位；选项C，劳动法禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人，但文艺、体育和特种工艺单位除外，丙超市显然不属于上述单位；选项D，用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。 四、劳动关系的建立时间 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。 【例题·单选题】（2016年）2015年6月5日，张某到甲公司工作。6月8日甲公司与张某签订劳动合同，约定合同期限自2015年6月9日起至2017年6月8日止，每月20日发放工资。甲公司与张某劳动关系建立的时间为（）。 A.2015年6月5日 B.2015年6月8日 C.2015年6月9日 D.2015年6月20日 『正确答案』A 『答案解析』用人单位自“用工之日”起即与劳动者建立劳动关系。2015年6月5日，张某到甲公司工作即为用工之日。 五、劳动合同订立的形式 1.书面形式 （1）建立劳动关系，应订立书面劳动合同。 （2）已建立劳动关系，未同时订立合同的应自用工之日起1个月内订立书面合同。 2.违反订立时间 【例题·单选题】（2015年）2013年3月12日，吴某应聘到甲公司工作，每月领取工资2 000元，直至2014年2月12日甲公司方与其订立书面劳动合同。未及时订立书面劳动合同的工资补偿为（）元。
合同法的规范类型及其法律适用 对任意性规范的识不有两个方法，这两个方法是相互补充的。 2.实质上的识不方法。合同法上有大量法律条文，没有在法律条文的后面强调当事人另有约定的除外或者当事人另有约定或另有交易适应的除外，我们能不能讲，没有如是内容的法律条文就不是对应着补充性的任意性规范？明显不能得到如此的结论。假如某一个法律条文后面没有如是内容，我们需要分析那个法律条文对应的法律规范所和谐的利益冲突，是不是合同关系当事人之间的利益冲突，与国家利益、与社会公共利益、与合同关系以外特定第三人的利益有没有直截了当关系？假如某一个法律条文对应的法律规范所涉及的利益冲突，只是涉及到合同关系当事人的私人利益，那个法律条文所对应的法律规范一样也差不多上补充性的任意性规范。如合同法第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担连续履行、采取补救措施或者赔偿缺失等违约责任。”在讲明论上，该规定通常被讲明为，在通常情形下，合同当事人承担违约责任的归责原则是严格责任，即只要合同关系的当事人存在有违约行为，且存在违约行为的当事人不能举证证明自己的违约存在有合同约定的或者法律规定的免责事由，该当事人即应向对方当事人承担违约责任。尽管该款规定并未明示合同当事人另有约定或者另有交易适应的除外，但考虑到合同的当事人在何种情形下承担违约责任，通常仅关涉合同关系当事人的私人利益，应该认定该款规定对应的法律规范一样应属于补充性的任意性规范，留有承诺当事人约定就违约责任的承担，采取过错推定责任或者一样的过错责任的余地。 第二个规则，双方当事人未在合同中就纠纷的事项做出专门的约定，然而双方当事人就纠纷事项进行过协议补充，并达成了补充协议，那个时候不能运用合同法第18章中补充性的任意性规范进行纠纷的处理。法官对纠纷处理的裁判规范，是协议补充所达成的补充协议。这是第二个规则。第三个规则，双方未就纠纷事项做出专门约定，也没有表示要对纠纷事项进行协议补充，或者进行协议补充没有达成补充协议。那个时候法官可不能够运用补充性的任意规范进行纠纷的处理？那个时候仍旧不行。法官要对双方当事人订立的合同进行体系讲明。 由此可见，法官在审判实践中，运用补充性的任意性规范来处理合同的纠纷，必须通过这五个步骤。假如讲没有通过前面的四个步骤或者讲没有通过前面四个步骤里任何一个步骤，法官直截了当援引补充性的任意性规范进行判决，那个判决确信不是一个妥当的判决。因为它违反了合同法的合同自由原则。前面提及的五个步骤实际上确实是合同自由原则如何在法官的司法审判活动中得到实现的一个层层递进的过程。 （二）倡导性规范 需要注意的是，合同关系当事人之间的利益冲突在有些情形下不是用任意性规范来调整的。举几个简单的例子。合同法第330条第3款规定，技术开发合同应当采纳书面形式，如此的规定相当于合同法第10条第2款的规定在技术合同中的具体化。与第330条第3款相类似，第342条第2款规定技术转让合同应当采纳书面形式。这些法律规则所对应的法律规范要紧也是涉及到合同关系当事人之间所发生的利益冲突。咨询题是这些法律条文所对应的法律规范是不是任意性规范？ 要想对那个咨询题做出回答，第一要回答与那个咨询题相关的两个咨询题：往常述合同法第330条以及第342条的规定为例，假如双方当事人之间订立的技术开发合同没有按照合同法第330条的规定采纳书面形式，影不阻碍技术开发合同的成立？影不阻碍技术开发合同的效力？假如双方当事人之间订立技术转让合同没有按照第342条的规定采纳书面形式，影不阻碍技术转让合同的成立？影不阻碍技术转让合同的效力？关于这些咨询题的回答，有助于我们判定这些法律条文所对应的法律规范，是何种类型的法律规范。 在合同法颁布以后，这些咨询题的争议是比较大的，专门是合同法规定某种类型的合同应当采纳书面形式，交易关系的当事人在交易实践中没有采纳书面形式，合同关系成不成立？合同关
我国现行法律中关于涉外合同的法律适用规则，主要规定在《民法通则》、《合同法》、《海商法》以及《民用航空法》等法律中；司法实践方面的规定主要是最高人民法院1988年发布的《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》（以下简称《意见》）中。我国关于涉外合同的法律适用的制度主要是体现在以下三项原则上： （一）意思自治原则 意思自治原则是我国在涉外合同的法律适用问题上的首要原则。主要包括《合同法》第126条、《民法通则》第145条、《海商法》第269条以及《民用航空法》第185条的规定。这一原则与世界主流是一致的。但是根据我国现行法律的规定以及多年司法实践来看，在运用这一原则时，我们还应注意以下问题，这也是我国适用这一原则的特色，具体如下： ?关于法律选择的方式，对于当事人选择法律的方式，我国要求双方协商必须是一致的和明示的，拒绝承认默示选择法律的方式。 ?选择的时间，对于这个问题，我国法律同样没有明确规定，但在实践中，我国允许当事人双方从订立合同时起，直至人民法院开庭审理以前，当事人可 以随时协议选择所应适用的法律。如果到开庭时，协商不一致的，由人民法 院按最密切联系原则来确立合同的准据法。 ?关于法律选择的空间范围以及准据法的范围，当事人选择的法律可以是中国法、港澳地区的法律或外国法，但当事人选择的法律必须是所选国家或法域 法律的现行实体法，不包括其冲突规范和程序法。对当事人选择的法律是否 必须与合同存在一定的联系的问题，实践中我国一般要求当事人选择与合同 有实际联系的国家或法域的实体法。 ?对意思自治原则的限制，根据我国现行法律的规定，下列问题不适用意思自治的原则：在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合 同和中外合作勘探自然资源合同以及外商投资企业与中国银行签订的借款 合同，但对最后一种合同，如果经中国银行同意，也可以适用外国的法律。 ?关于涉及合同当事人的缔结能力问题，根据《意见》规定，涉外合同当事人的行为能力问题，原则上适用其本国法，但如果行为地在我国，而依我国法
建设工程施工合同司法解释（二）逐 条解析及法律适用 第一条招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。 招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。 解析：无论建设工程是否属于强制招投标范围，一旦自愿进行了招投标，就应受《招标投标法》的约束。《招标投标法》第四十六条规定，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。根据《合同法》第五十二条，损害社会公共利益的合同为无效合同，因事关不特定投标人利益的保护以及市场竞争秩序的维护，违反《招标投标法》第四十六条的合同损害社会公共利益,应为无效。此前曾有地方高院认为，非强制招投标的建设工程，经过招投标或备案的，当事人在招投标或备案之外另行签订的建设工程施工合同与经过备案的合同实质性内容不一致的，以双方当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。对非强制招投标的建设工程以实际履行合同
优先于中标合同的做法与本条正好相反，本条规定更有利于市场竞争秩序的维护。 第二条当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。 发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。 解析：根据《城乡规划法》第四十条及六十四条规定，取得建设工程规划许可证是进行合法建设的前提，若发包人在起诉前未取得建设工程规划许可证，合同因违反合同法第五十二条而无效，具体分析可参见《民事审判指导与参考》第69辑251页。本条第二款为新规定的内容，可视为诚实信用原则的在建设工程领域的具体化,笔者认为该款为本解释最大亮点，任何人不得从其不诚信行为或者违法行为中获利，这对于弘扬社会主义价值观、构筑诚信社会至关重要。 值得注意的是，发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证是否影响建设工程施工合同的效力？山东等地方高院认为，施工许可证应属于管理性规范，领取施工许可证时，施工合同已经签订，因此施工许可证不是建设工程施工合同的有效要件，是否取得施工许可证不
第八章劳动合同与社会保险法律制度 一、单项选择题（本类题共20小题，每小题1.5分，共30分。每小题只有一个正确答案，请从每小题的备选答案中选出一个你认为正确的答案。） 1.根据劳动合同法律制度的规定，关于无效劳动合同的法律后果，下列表述不正确的是（）。 A.无效劳动合同，从订立时起就没有法律效力 B.劳动合同部分无效的，不影响其他部分的效力，其他部分仍然有效 C.对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，只能由劳动争议仲裁机构确认 D.劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬 2.根据劳动合同法律制度的规定，下列关于劳动报酬的表述中，不正确的是（）。 A.工资可以以法定货币支付，也可以以实物及有价证券替代货币支付 B.用人单位应当依法支付劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间的工资 C.在部分公民放假的节日期间（妇女节、青年节，且该节日并非星期六、星期日），对参加社会活动或单位组织庆祝活动和照常工作的职工，单位应支付工资报酬，但不支付加班工资 D.如果部分公民放假的节日（妇女节、青年节）恰逢星期六、星期日，单位安排职工加班工作，应当依法支付休息日的加班工资 3.R公司职工，月工资1800元，当地月最低工资标准为1600元。2014年6月，周某因个人原因给R公司造成经济损失2000元。根据劳动合同约定，R公司决定在周某的工资中扣除。根据劳动合同法律制度的规定，R公司可在周某当月工资中扣除的最高数额为（）元。 A.100 B.200 C.360 D.1000 4.根据劳动合同法律制度的规定，关于竞业限制的下列请求中，不属于法院应予支持的情形的是（）。 A.当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致3个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定 B.当事人在劳动合同中约定竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前12 个月平均工资的50%按月支付经济补偿 C.在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者3个月的竞业限制经济补偿 D.劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务 5.根据劳动合同法律制度的规定，下列表述中，正确的是（）。 A.经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付 B.经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，不满6个月的，向劳动者支付1个月工资的经济补偿 C.劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限不计入新用人单位的工作年限 D.原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，仍需计算劳动者在原用人单位的工作年限
摘要：合同解释的主体，应专指受理案件的法庭或仲裁庭。合同解释的对象应为表示于外部的当事人的共同意思。具体解释方法在解释过程中，是分工合作地担任不同的任务，发挥不同的功能，从而在共同协力下完成发现合同意旨的任务。任意性规范对合同漏洞的补充功能毕竟是有限的。在不存在可适用的任意性规范时，解释者最终就必须求助于更为抽象的解释因素。解释客观化、统一化的理论，是针对格式条款而言的。 关键词：法律适用；合同解释；解释方法；漏洞补充；格式条款 单就合同解释而言，该问题之所以产生，一般都是合同当事人在事后对所用语言、文字的含义或合同内容有所争议，诉诸法院裁决所致，所以它在性质上属于一种事后解释作业。可见，文字的含在内容上固有的多义性，以及在外延上难以避免的模糊性，决定了绝大多数的合同或多或少地存在着意思表示的不明确甚至遗漏，这进一步影响到当事人具权利、义务的确定以及合同效力的真正实现，合同解释最直接的作用，就在于通过权威机关的实际作业，明确当事人经合意而形成的具体权利义务关系，从而解决合同内容的暧昧可能导致的争议。 在法律适用的层面上，合同解释的意义尤为重大。一般而言，法律的适用是指将法律规范适用于具体案件以获得判决的全过程。首先，在法律的适用中需寻找一个对于待决案件有其适用性的法律规定，这项作业称为“找法”，它包括法律解释和法律漏洞补充两项具体作业。法律适用的第二个步骤是形成小前提，即明确系争事实的内容和审查其真实性，并评价其法律意义，以便把该事实置于法律规范构成要件之下，从而形成三段论法的小前提。最后，在获得对于待决案件具有适用性的法律规定，以及把案件事实涵摄到该规定的构成要件之后，法院或仲裁庭应按照三段论方法，将法律规范的效果归属案件事实上去，从而作出判决。[1 ] （p49～61） 具体到合同案件中，法院或仲裁庭为适用法律，以确定合同的法律效力以及当事人各方的权利和义务，一方面应明确应适用之法律规范的意义，以便确定逻辑上的大前提，另一方面须明确应适用之合同的含义，以确定逻辑上的小前提，由此构成法律适用上的有机运行过程。换言之，法律解释和合同解释从终极意义上讲都是以法律的适用为目的，亦即解释者对某个法律规范或合同文本进行解释，不仅仅限于理解该法律规范或合同文本，而是要确定法律适用上的大小前提，并从中得出判决。但是，从两者的直接意义来看，前者的目的应该在于使法律的抽象规定可适用于具备相同要件的同类法律行为，后者则旨在使具体的意思表示可个别地适用法律。[ 2 ] （p613） 由此可见，合同解释主要是在法律适用的层面才在法学理论和司法实践方面具有研究的意义。 一、合同解释的基本问题 （一）合同解释的主体。 关于合同解释的主体，学界意见不一。有人认为，它既包括受理案件的法庭或仲裁庭，也包括合同当事人乃至其他任何和合同无关的人；另有观点认为，它仅指受理案件的法庭或仲裁庭。[3 ] （p324） 欲对此分歧作出正确论断，须首先认识合同解释的意义。正如前述，对合同进行解释之所以成为必要，乃因其内容不够明确或不够完善而致当事人之间的权利义务难以确定。然而，显然的事实是，要对当事人之间的此种分歧做出有约束力的裁断，需借助一定的权威。而能担当这一角色的，非审理案件的法庭或仲裁庭莫属。诚如学者所言，“真正具有法律意义的合同解释，只能是在处理合同纠纷过程中，对作为裁判依据的事实所作的权威性说明。”[4 ] （p246）而由当事人自己亦或他人对合同所作的解释，即使可能有相当的精确度或合理性，或者具有一定的学理价值，[3 ] （p325）在司法实践上也只是具有参考价值。 由此可见，合同解释的主体，严格来说，应专指受理案件的法庭或仲裁庭。
二．合同法的规范类型及其法律适用 （一）任意性规范 我们先分析第一种类型的利益冲突，即合同关系当事人之间的利益冲突，合同法设计何种类型的法律规范去进行协调？对这种类型利益冲突的协调，要严格贯彻和体现合同自由原则，即市场主体在市场交易中的利益安排，应当由市场主体自主地去做出决定。既然要贯彻和体现合同自由原则，那么对合同关系当事人之间的利益冲突进行法律的协调，最重要的法律规范的类型，自然就是任意性规范。我国台湾学者韩忠谟教授在《法学绪论》一书中提及“关于任意法亦可细分为补充法解释法两类；所谓补充法乃于当事人就某一法律关系意思有欠缺时由法律设立准则以补充当事人意思之所不备，反之，当事人就某一法律关系另有意思时则依其意思赋以法律效果，从而排斥补充规定之适用，民法上之任意规定以属此类者居多数。至于解释规定乃于当事人意思不完全或不明确时用以释明其意思，以便发生法律上之效果”意思是说，任意性规范包括补充性的任意性规范以及解释性的任意性规范，但主要是补充性的任意性规范。我们着重谈此类任意性规范。这类规范首先允许合同当事人经由平等的协商对他们之间的利益关系做出安排，在当事人自己对自己的利益关系没有做出安排，并且也没有做出补充安排的时候，法律的规则才作为一种替代的安排方式，成为法官解决纠纷的裁判规范。这样的一种规范就是补充性的任意性规范。当然用更简单的话来讲，补充性的任意性规范就是可以通过当事人的特别约定，排除该项规范适用的规范。 在整个合同法上，占据主导地位的法律规范就是任意性规范。因为，合同法是调整市场交易关系的基本法，它主要是对合同关系当事人之间的利益冲突进行协调的法律规范。 法官在审判实践中，就任意性规范的法律适用，有两个问题需要注意： 第一、如何识别任意性规范。 对任意性规范的识别有两个办法，这两个办法是相互补充的。 1.形式上的识别方法。在合同法上有不少的法律条文明确规定，当事人另有约定的除外或者当事人另有约定或另有交易习惯的除外。如我国合同法第220条规定：“出租人应当履行租赁物的维修义务，但当事人另有约定的除外。”第293条规定：“客运合同自承运人向旅客交付客票时成立，但当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。”第367条规定：“保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。”如果某一个法律条文的后面有这样的一句话，这个条文所对应的法律规范肯定是补充性的任意性规范。这是判断合同法中的法律规范，哪些是任意性规范的第一个办法。即从形式上去判断。 2.实质上的识别方法。合同法上有大量法律条文，没有在法律条文的后面强调当事人另有约定的除外或者当事人另有约定或另有交易习惯的除外，我们能不能说，没有如是内容的法律条文就不是对应着补充性的任意性规范？显然不能得到这样的结论。如果某一个法律条文后面没有如是内容，我们需要分析这个法律条文对应的法律规范所协调的利益冲突，是不是合同关系当事人之间的利益冲突，与国家利益、与社会公共利益、与合同关系以外特定第三人的利益有没有直接关系？如果某一个法律条文对应的法律规范所涉及的利益冲突，只是涉及到合同关系当事人的私人利益，这个法律条文所对应的法律规范一般也都是补充性的任意性规范。 如合同法第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”在解释论上，该规定通常被解释为，在通常情形下，合同当事人承担违约责任的归责原则是严格责任，即只要合同关系的当事人存在有违约行为，且存在违约行为的当事人不能举证证明自己的违约存在有合同约定的或者法律规定的免责事由，该当事人即应向对方当事人承担违约责任。虽然该款规定并未明示合同当事人另有约定或者另有交易习惯的除外，但考虑到合同的当事人在何种情形下承担违约责任，通常仅关涉合同关系当事人的私人利益，应该认定该款规定对应的法律规范一般应属于补充性的任意性规范，留有允许当事人约定就违约责任的承担，采取过错推定责任或者一般的过错责任的余地。
从涉外合同纠纷看涉外合同中争议解决”及法律适用”条款摘要：我国法律对于涉外合同的定义并无直接规定。一般而言，我们会将涉外理解成“带外国因素”，例如：《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》（以下简称“民通意见”）一百七十八条规定凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的，产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。我国《民事诉讼法》第四编《涉外民事诉讼程序的特别规定》就是专门为涉外民事诉讼所设，其中第二百六十三条规定，外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，需要委托律师代理诉讼的，必须委托中华人民共和国的律师。据此，合同一方系外国人，标的物在外国的，或法律事实发生在外国的，均可以理解为我国民法及民事诉讼法范畴内的涉外合同。司法实践中，常见的涉外合同纠纷案件，除与国内合同一样会出现买卖合同纠纷、运输合同纠纷等实体纠纷外，法律适用和法院管辖的问题，更是司法实践中涉外合同纠纷需面对的首要问题。 一、案例介绍 （一）不方便法院原则 2008年10月9日，Baron Motorcycles INC.(巴润摩托车有限公司)以海上货物运输事同货损赔偿纠纷为案由向宁波海事法院提起诉讼，要求被告AWELL LOGISTICS GROUP,INC.(美顺国际货运有限公司)返还货物。①该案中，原告系收货人、被告系承运人，货物由中国宁波港运至美国MIAMI，原、被告双方都是在美国注册的公司，涉案提单系被告签发，运费由收货人到付，而提单背面载有第40条第
2项载明的“美国区法院（U.S District Court）裁决”的条款。但原告认为，提单为被告与发货人之前的合同关系，而涉案货物在我国的宁波港装运，依据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，可以由合同履行地人民法院管辖。据此，原告认为中国法院本应有管辖权。而被告提出管辖异议，被告认为原、被告都是美国公司，提单按美国法律制作并由被告签发，诉称的事件发生在美国，诉讼标的也在美国，与美国的联系最密切，故该案应由美国法院管辖。最终，宁波海事法院以不方便原则为由，裁定驳回了原告的起诉。 不方便法院原则，源自2005年12月26日最高人民法院关于印发《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》的通知（法发[2005]26号），该通知第11条规定，我国法院在审理涉外商事纠纷案件过程中，如发现案件存在不方便管辖的因素，可以根据“不方便法院原则”裁定驳回原告的起诉。“不方便法院原则”的适用应符合下列条件：(1)被告提出适用“不方便法院原则”的请求，或者提出管辖异议而受诉法院认为可以考虑适用“不方便法院原则”；(2)受理案件的我国法院对案件享有管辖权；(3)当事人之间不存在选择我国法院管辖的协议；(4)案件不属于我国法院专属管辖；(5)案件不涉及我国公民、法人或者其他组织的利益；(6)案件争议发生的主要事实不在我国境内且不适用我国法律，我国法院若受理案件在认定事实和适用法律方面存在重大困难；(7)外国法院对案件享有管辖权且审理该案件更加方便。 本案是两个外国公司之间的合同关系，其当事人、涉案标的、法律事实均发生在国外，由外国法院管辖确实能够方便双方当事人，也有利于该案的审理。但是司
涉外合同的法律适用 (一)涉外合同法律适用概述涉外合同的当事人往往分属于两个或者两个以上的国家(或者地区,下同),而合同的订立和履行过程可能会涉及更多的国家.由于合同当事人所属国家的法律及合同所涉及的国家的法律往往有所不同,就产生了法律适用的问题,即是适用我国法律还是适用外国法律,国际条约或者国际惯例. 与国内合同完全适用我国《合同法》和有关民事法律不同的是,涉外合同由于具有涉外因素,会涉及到国外法律的适用问题.当然,这并不是说,涉外合同不受我国《合同法》和其他有关民事法律的调整.《合同法》作为统一调整合同关系的基本法律,同样适用于涉外合同.不过,涉外合同并不像国内合同那样当然地用《合同法》和我国其他有关民事法律,其适用是根据涉外合同当事人选择或者按照有关规定而确定的.一般情况下,按照国际上通行的作法,涉外(国际)合同适用什么法律由当事人在订立合同时选择(见下).如果涉外合同当事人选择适用我国法律,则应当适用《合同法》等.反之,当事人没有选择适用我国法律的,除了我国法律另有规定(如中外合资,合作企业合同等只能适用我国法律)外,就应适用国外法律. (二)国际条约和国际惯例的适用国际条约,包括国际公约和其他国际条约在内.涉外合同适用国际条约规定的前提条件主要是:一是涉外当事人选择适用这些条约;二是这些条约必须是我国缔结或者参加的国际条约;三是条约同我国的《合同法》和其他民事法律有不同的规定;四是我国声明保留的条款除外.迄今为止,我国缔结或者参加的与涉外合同有关的国际公约主要是《联合国国际货物销售合同公约》,《统一国际航空运输某些规则的公约》等.需要指出的是,在涉外合同中,我国与其他国家或者地区签订有关双边或者多边涉外合同协议的,还要遵循这些协议的规定. 至于国际惯例的适用,一般是在涉外合同当事人选择适用中国法律,或者依据最密切联系的原则适用中国法律,而中国法律没有相应规定时,同时我国缔结或者参加的国际条约也没有规定情况下,才适用有关国际惯例.根据《民法通则》第一百五十条规定,适用国际惯例的,不得违背我国的社会公共利益;这些国际惯例如果违背我国社会公共利益,则不能适用. (三)涉外合同争议的法律适用涉外当事人双方因出现这样,那样的问题产生争议时,就需要适用有关法律来解决争议.从广义上讲,处理涉外合同的争议所适用的法律包括程序法和实体法两个方面的内容:根据国际上通行的做法,处理涉外合同纠纷的程序应当适用受理纠纷案件国家的法律(如我国受理的,则适用我国民事诉讼法,仲裁法);认定事实,判明当事人合同权利和义务,违约责任等实体方面应当分别情况适用受理案件的国家法律,外国法律,国际公约或者国际惯例.由于程序方面只能适用受理案件的国家的法律,所以,通常所说涉外合同争议的法律适用仅指处理该争议的实体方面的法律适用.根据《合同法》第一百二十七条规定,并结合最高人民法院有关司法解释,处理涉外合同争议时,应分别下列情况确定适用的法律(实体法): 1.当事人选择法律的适用当事人自行选择适用的法律是"意思自治"原则或者合同自由原则的体现,也是国际上普遍采用的一项原则.其基本含义为合同当事人可以根据合同的性质,内容等在合同中规定法律适用的条款,以这种法律作为处理合同争议的法律依据.合同当事人可以在订立合同时,在合同中约定处理争议所适用的国家法律;在合同中未规定适用法律的,也可以在发生合同争议时选择适用的法律;当事人在订立合同时或者发生争议后,对于合同所
（1985年10月30日订于海牙） 本公约各缔约国， 铭记1980年4月11日订于维也纳的《联合国国际货物销售合同公约》，为统一国际货物买卖合同法律选择规则，特订立以下条款： 第一章公约的适用范围 第一条本公约确定适用于下列情况的国际货物买卖合同： （一）分别在不同国家设有其营业所的当事人之间； （二）在其他所有情况下，涉及在不同国家法律之间进行选择。 第二条本公约不适用于： （一）经上法院强制执行或根据法律规定的买卖； （二）公债、股票、投资证券、流通票据或货币的买卖；本公约却适用于根据单据进行的买卖； （三）购供个人、家人或家庭使用的货物买卖；但若卖方在订立合同时不知道也不应当知道货物是为任何这种用途而购置的不在此列。 第三条就本公约而言，货物包括： （一）各种船舶、气垫船和航空器； （二）电力。 第四条 一、供应尚待制造或生产的货物的合同应视为买卖合同，除非订购货物的当事人承担提供制造或生产所需的大部分重要材料。 二、供应货物一方的绝大部分义务系提供劳务或其他服务的合同不应视为买卖合同。 第五条本公约不确定下列问题的法律适用： （一）当事人行为能力或因当事人之无能力二引起合同无效的后果； （二）代理人是否能约束本人或某一机构是否能约束某一公司或法人团体或非法人团体； （三）所有权的转移，但第十二条特别提及的问题受本公约适用于合同的法律的支配； （四）买卖对当事人以外的任何人所发生的效力； （五）仲裁协议后法院选择协议，即使这种协议规定在买卖合同中。 第六条根据本公约所确定的法律不管起是否为缔约国的法律，均应予适用。
第二章适用的法律 适用法律的确定 第七条 一、货物买卖合同依双方当事人所选择的法律。当事人选择法律协议必须是明示的，或为合同条款具体案情总的情况所显示。此项选择可限于适用合同的某一部分。 二、当事人可在任何时候将合同的全部或一部分从属于原先所支配的法律以外的法律，而不管这样做是否是早先选择的结果。当事人在合同缔结后对适用法律的任何变更并不影响合同的形式有效及第三者的权利。 第八条 一、在未根据第七条规定对适用于货物买卖合同的法律作出选择的范围内，合同依合同缔结时卖方设有其营业所的国家的法律。 二、但是，货物买卖合同应依合同缔结时买方设有其营业所的国家的法律，如果： （一）双方当事人进行谈判和签订合同是在买方国家；或者 （二）合同明确规定卖方必须在卖方国家履行其交货义务；或者 （三）合同根据主要由买方确定的条款和买方向被邀请进行投标的人所发出的邀请书而订立。 三、从总的情况看，如在双方当事人的商业关系中，合同如果明显地与根据本条第一款或第二款规定将会适用于合同的法律以外的法律有着更加密切的联系，则该合同依该另一国的法律。 一、如果在订立合同时，卖方和买方的营业地位于根据第二十一条第一款第二项作出保留的国家，则本条第3款不适用。 二、如果在订立合同时，卖方和买方的营业地位于《维也纳公约》两个不同的缔约国，则本条第3款不适用于《联合国国际货物买卖合同公约》（1980年4月11日订于维也纳）调整问题。 第九条拍卖和在商品交易所或其他交易所上进行的买卖，依双方当事人根据第七条选择的法律，只要拍卖举行地或交易所所在地国家的法律不禁止这种选择；如果当事人没有选择法律或这种选择被禁止时，则依拍卖举行地或交易所所在地国家的法律。 第十条 一、在选择符合第七条要求的情况下，有关对适用法律的选择是否成立及其实质有效性问题，依该被选择的法律。如果根据该法，选择为无效，则根据第八条确定支配合同的法律。 二、买卖合同或其中任何条款的成立及实质有效性，决定于根据本公约确定的将会支配合同或条款的法律，如果该法律是有效的话。