第八章合同的一般法律适用原则
第一节概述
第二节意思自治原则
第三节当事人未作法律选择时
合同准据法的确定
第四节我国关于国际合同法律
适用的立法和实践
第五节国际商事合同的法律适用
第一节概述
一、国际合同的概念
传统的观点：
——含有涉外因素的合同。表现在主体、客体和
法律事实三方面。
发展的观点：
——涉及两个或两个以上国家法律利益的合同。
《联合国国际货物销售合同公约》
适用于营业地在不同国家的当事人之间
二、国际合同的法律冲突
（一）当事人的缔约能力
（二）合同的成立
投邮主义、承诺地主义。
（三）合同的形式
口头形式、书面形式。
案例：合资企业是否成立、买卖合同是否成立。
（四）合同的内容
三、国际合同法律冲突的解决
——英国学者切希尔：
“合同准据法的确定比任何其他问题准据法的确定都要复杂。”
——原因：
1、合同种类繁多，适合土地出售合同的规则
未必适合于雇佣合同或海运合同。
2、合同产生的问题繁多，适合于合同有效性
的规则未必适合于当事人的缔约能力。（一）分割论和单一论
分割论：将合同分割为几个不同的方面，
分别适用不同的法律。
例如：合同的形式适用缔结地法。
合同的履行适用履行地法。
当事人的缔约能力适用属人法。单一论：将合同看成一个整体统一适用一
个地方的法律。
（二）主观论与客观论
主观论：合同的准据法应由当事人自己选择。
客观论：合同的准据法应当根据合同与某个场
所之间的客观联系来确定。
例如：1、合同适用合同缔结地法。
缺陷（1）缔结地的偶然性。（2）欺诈性的选择
缔结地。（3）隔地成立的契约。
2、合同适用合同履行地法。
缺陷：履行地在不同国家。有时可以选择。贷款（三）合同准据法发展的三个阶段
1、以合同缔结地法、合同履行地法为主的单纯
依空间连结因素决定合同准据法的阶段。
法则区别说——意思自治原则的确立
2、以意思自治原则为主，强调依当事人主观意
向决定合同准据法的阶段
3、以灵活的冲突规范指定合同准据法的阶段。
最密切联系原则的提出。
第二节意思自治原则一、概述
是确定合同准据法的基本原则。其含义是指合同适用当事人自己选择的法律。
——16世纪法国法学家杜摩兰提出：
（1）不同国家当事人签订的合同适用双方所选择的法律。
（2）当事人没有选择的，由法官推定。
（3）在法律有强制性规定的情况下，当事人不能选择，只能依强制性规定办理。
优点：有利于当事人预见法律行为的后果，
有利于争议迅速的解决。
二、当事人选择法律的方式
1、明示的意思自治（明示选择）
当事人明确表示选择法律的意图。
2、默示的意思自治（默示选择）
当事人选择法律的意图并没有在合同中
明确表示出来，一旦发生争议，法官可根
据某种理由推定当事人选择法律的意图。
默示选择在实践中的推定方式：
——从合同中推定
（1）合同使用了依据某国法律制定的格式合同，或者采用了某一国际惯例中的贸易术语。
（2）A合同并入B合同，而B合同明确约定选择某国法或国际规则。（3）相同当事人之间此前多次就同一类型的合同明确约定了合同应适用的法律，可以推定后签订的合同做出同样的选择。
——从合同中的争议解决方式推定：
（1）如果当事人同意某国法院对合同有
专属管辖权，可推定适用该国法律。
（2）如果当事人同意在某国仲裁，通常
可以推定适用该国法律
当事人选择法律的范围
1、当事人选择的法律是否包含冲突规范。
（确定合同准据法时是否承认反致）
——当事人所选择的法律仅仅是实体法。
2、当事人选择的法律是否与合同有一定的联系。
——要求选择的法律与合同有一定的联系。
（有限的意思自治）波兰
——不要求选择的法律与合同有一定的联系。
（无限的意思自治）英国、日本、德国等
3、是否可以选择国际条约和国际惯例。
第三节当事人未作法律选择时
合同准据法的确定
一、最密切联系原则
1、含义
合同当事人没有选择法律或选择法律无效的情况下，由法官综合分析与合同或当事人有关的各种因素，从而确定应适用的法律。
2、产生由美国判例法所确定。
对最密切联系说产生影响的两个判例：
——1954年奥汀（妻子）诉奥汀（丈夫）案
1917年，妻子与丈夫在英国结婚，育有两个子女。
1931年，丈夫只身去美国，在墨西哥离婚并结婚。
1933年，妻子到纽约与丈夫订立别居协议，内容为
丈夫每月付50英镑，条件是妻子不能就此事起诉。
1934年，因丈夫不履行协议，妻子在英国提起别居
之诉。1938年，法院裁决丈夫应给付生活费。
1947年妻子向美国纽约州法院起诉，要求履行1933
年的别居协议，支付扶养费26564美元。
纽约州上诉法院富尔德法官的分析：
——与英国的联系因素
英国人、婚姻缔结地在英国、子女在英国生育、一
家人在英国生活（丈夫14年）、协议的履行地在英国。
协议确定的是作为丈夫和父亲的英国男人对其妻儿
应尽婚姻义务和抚养责任，应考虑婚姻缔结地及家庭生
活所在地等因素。
从保护当事人的正当期望来考虑也应适用英国法。
——与美国的联系因素
别居协议的订立地。（偶然因素）