国家所有权和集体所有权立法新建议(上)李开国西南政法大学教授 , 刘云生 , 章礼强西南政法大学关键词: 建议稿/国家所有权/俄罗斯民法典/社团法人所有内容提要: 对国家所有权、集体所有权、公民个人所有权，梁慧星先生负责的中国物权法草案建议稿作了过分淡薄的处理，而王利民教授主编的中国物权法草案建议稿和全国人大常委会法制工作委员会起草的中华人民共和国物权法征求意见稿则专章专节地分别予以规定。

我们认为，在此问题上，当采俄罗斯民法典的立法例，在所有权通则部分进行简明扼要的规定。

切忌照搬计划经济时期的旧原则，更不能倒退。

所有权作为反映财产归属关系的法权形式，历来受到立法者和研究者的重视。

我国对所有权的研究起步较早，取得的成果颇丰，对许多问题已基本达成共识。

近来，学界在吸收和借鉴海外立法、学术成就的同时，结合我国的社会实践，对所有权立法和理论进行了新的探讨和反思 [1](P355)。

一些学者和立法者还在物权法方案中对所有权立法作出架构和说明。

他们对国家所有权、集体所有权、公民个人所有权所持的态度及构设不尽相同。

其设计和理由究竟是如何?值得考究和深思。

如此，才能向真理推进。

一、梁慧星先生对国家所有权、集体所有权问题的处理梁慧星先生负责的中国物权法草案建议稿于2000年3月出版面世 [2](P3)，其第二章规定“所有权”。

该章共分六节，即关于所有权的一般规定、土地所有权、建筑物区分所有权、不动产相邻关系、动产所有权和共有。

该体例参考了大陆法系国家如德国、瑞士、意大利、日本等国民法典和中国台湾地区民法的规定。

该体例的基础，是按照民法理论，以所有权的标的为标准将所有权分为不动产所有权和动产所有权。

然后在此基础上再做细分。

这有别于《民法通则》对所有权的分类。

《民法通则》以所有权的主体为标准，将所有权分为国家所有权、集体所有权和公民个人所有权，反映了生产资料所有制的性质。

梁氏体例在借鉴德国、瑞士和中国台湾地区民法立法体例的基础上作了些变化。

如，将建筑物所有权与土地所有权并列，分别规定。

又如，德国民法典、墨西哥民法典、泰国民商法典以及伊朗民法典，根本未规定建筑物区分所有权。

瑞士民法典，意大利民法典和中国台湾地区民法，将建筑物区分所有权(楼层所有权)包含在“土地所有权”之中。

梁氏等人考虑到中国尚未建立完整的物权体系，而制定建筑物区分所有权单行法规的条件尚不成熟，因此专设一节规定建筑物区分所有权。

等等 [2](P212～213)。

梁氏反对包括《民法通则》在内的中国现行民事法律以所有权的主体为标准，将所有权分为国家所有权、集体所有权和公民个人所有权，认为这种所有权分类，更多具有政治意味而不是法学意味。

他主张，民法中所有权的主体无论是国家、集体还是个人，其所有权的性质都相同，保护的手段并无差异。

他觉得，以主体为标准的划分并无任何实益，且将国家、集体和个人的所有权同等对待，也是民法的基本原则——平等原则的要求，应确立合法财产一体保护的原则，以此抹去带有政治意味的生产资料所有制的性质。

梁氏建议稿第61条规定[所有权的定义]“所有权，是指在法律规定的范围内自由支配标的物并排除他人干涉的权利。

” [2](P213)第62条规定[矿产资源]“矿产资源，属于国家所有。

矿产资源的开发和经营，依照法律特别规定。

” [2](P217)第63条规定[公有物和公用物]“公有物和公用物属于国家所有，不得转让，不得作为取得时效的客体。

已不再作为公有物或公用物的，不在此限。

公有物，是指为公众服务的目的而由政府机构使用的物。

公用物，是指为一般公众使用的物。

” [2](P218)以所有权的主体为标准来看，梁氏建议稿第二章“所有权”第一节“一般规定”里，只前述第62条、第63条”涉及国家所有(权)。

第二节“土地所有权”第87条规定[国有土地所有权]“宪法及法律指定的城市市区土地为国家所有;国有土地的所有权由国务院统一行使。

国有土地分为国有建设用地和国有农业用地。

在国有建设用地上设定基地使用权，应依照本法第三章的规定;在国有农业用地上设定农地使用权，应依照本法第四章的规定。

”[2](P19)第88条规定[集体所有土地的所有权]“宪法及法律指定的国有以外的农村和城市效区的土地属当地全体居民共同所有。

其所有权由所有人选定的机关依法行使，但其所有权的行使不得违反法律和妨碍公共利益。

集体所有土地上设定基地使用权，应依照本法第三章的规定;设定农地使用权，应依照本法第四章的规定。

” [2](P20)这两条分别涉及国家土地所有权和集体土地所有权。

第230条规定[农地使用权的定义]“农地使用权，是指以种植、养殖、畜牧等农业目的，对国家或集体所有的农用土地占有、使用、收益的权利。

”该条牵涉到国家及集体所有(权)。

在梁氏建议稿里，余皆很难找到有关国家或集体所有(权)的规定。

梁氏建议稿对国家或集体所有权的规定可谓是寥若晨星，可见其对国家所有权和集体所有权作了相当淡薄的处理。

二、王利明教授对国家所有权和集体所有权的设计及理由王利明教授主编的中国物权法草案建议稿比梁氏建议稿出台晚了一年多，于2001年4月出版面世 [3](P4)。

王氏建议稿第二章“所有权”分节对“国家所有权”、“集体所有权、”“公民个人所有权”作了较为全面的规定。

在第二节“国家所有权”的“一般规定”里分条规定了国有土地所有权(第103条)、国有自然资源所有权(第104条)、矿产、水流资源所有权(第105条)、野生动物资源所有权(第106条)、公用财产(条107条)、文物(第108条)、国家的财政收入(第109条)、国家投资形成的财产(第110条)、罚没的财产(第111条)、所有权不明的财产(第112条)。

第113条规定：“国家所有权由国务院代表国家统一行使。

国务院设立专门机构负责国有资产的管理和维护。

地方各级政府经国务院授权，有权行使对国有资产的权利。

”之后还特别规定了“二、国有企业的财产权”。

第三节规定“集体所有权”。

界定“集体所有权，是指集体组织的成员对依法属于集体所有的财产，共同享有占有、使用、收益和处分的权利”(第126条第一款)。

列举规定了集体所有权的客体(第127条)。

专门规定了“集体土地所有权”以及“合作社和集体企业所有权”。

第四节规定公民个人所有权，界定公民个人所有权的定义(第153条)，规定公民个人所有权的客体(第154条)。

[3](P26～41)王利明认为，物权法规定国家所有权及集体所有权十分必要。

指出我国现今是公有制占主导的多种经济形式并存的社会主义市场经济国家，公有制占主导地位的制度特点决定了我国正在制定的调整财产的占有和支配关系的物权法，有必要对国家所有权和集体所有权作出规定。

我国公有制的性质决定了廓清国家所有权、集体所有权的具体权利归属，乃是我国重大的物权立法课题。

物权法作为财产关系的基本法，必须反映所有制关系的现实，因为“一定所有制关系所特有的法的观念是从这种关系中产生出来的，” [4](P608)不能按照不同的所有制类型来划分不同的主体，并确定主体的权利义务关系，但在物权法中，必须对各种不同的所有制类型作出确认。

因为物权法作为确认和保护所有制关系的法律，必须反映现存的财产关系的需要，如果物权法中对国家所有权和集体所有权制度缺乏规定，则现实中迫切需要法律作出规定的问题将在物权法中缺乏法律依据，这不仅会使一些财产权的纠纷因缺乏规则而难以解决，同时也会使一些财产关系因不能获得法律的调整而处于不稳定的状态，物权法并没有发挥其应有的作用，甚至可以说物权法存在着明显的漏洞。

例如，当国有财产与集体财产发生争议时应当通过何种规则加以解决等，都是现实中迫切需要物权法予以解决的重大课题 [3](P255)。

对这些问题，物权法绝不能回避。

王利明提到，一些学者认为，由于市场经济要求物权法必须对各类财产实行平等保护，因此应当放弃传统理论和立法中以生产资料所有制性质划分所有权类别的作法，不再对国家所有权和集体所有权作出专门规定 [2](P212)。

这一观点虽不无道理，但值得商榷。

应当看到，在大陆法系传统的物权法中确实不存在根据所有制性质划分所有权类别的做法，物权法关于所有权的一般规定已经足以调整财产的所有关系，那么在我国是应当继续沿用传统大陆法系物权法的规定，还是应当从中国的实际情况出发，对于国家所有权和集体所有权在物权法中作出规定呢?王利明认为，制定物权法时必须要充分体现对于各类所有权的平等保护，但平等保护与在物权法中对国家所有权及集体所有权作出专门的规定并不矛盾，因为平等保护意味着没有必要在保护规则方面对哪一类财产或所有权予以特别的保护，但是在物权法中规定国家所有权和集体所有权并不意味着要对这些财产给予特殊保护，而只是因为这些财产客观存在，需要通过物权法予以确认和保护。

王利明还认为，在物权法中，专门规定国家所有权和集体所有权的原因还在于：第一，尽管国有和集体财产本质上也属于财产所有权的范畴，但这些财产在所有权的客体、取得方法、保护确认、使用经营以及对产权纠份的解决处理方面都有其特殊性，用抽象的、一般性的所有权规则无法完全适用于国有或集体财产关系。

第二，在物权法中对国家所有权和集体所有权作出规定，有利于总结改革的成果，推进改革的深化，并完善有关财产方面的民事立法。

第三，物权法作为民事基本法的地位和性质，也决定了物权法要对财产关系进行统一调整。

物权法作为民事基本法应当统一调整各类财产关系，如果在物权法中缺少对国有资产、集体财产规范，必然使其内容残缺不全，不符合物权法作为民事基本法的地位 [3](P256～257)。

王利明进而认为，物权法对国有和集体财产规范的重心应包括如下几点：1.对国家和集体财产权的确认 [3](P262);2.对国家和集体财产的保护[3](P264);3.对各类国有和集体企业财产权的确认和保护[3](P266)。

王利明认为，在我国必须坚持国家所有权的统一性。

统一性的含义是指国家所有权在借助各级政府部门的行政管理活动来行使和实现时，各级政府部门并不是国家所有权的主体 [3](P270)。

当然，如果完全不承认地方对其投资及其收益所享有的权利，也是极不妥当的。

不承认地方政府享有所有权，但是应当承认其对投资享有使用、收益权 [3](P271)。

关于集体所有权的主体，王利明综述了三种不同的看法：一是创办人所有说。

这种观点认为，集体所有权应当归属于最初的创办人，创办人才是真正的所有者，因此谁初始投资，财产最终应归谁所有。

这符合“谁投资、谁收益”的确定产权的原则。

二是集体所有说。

这种观点认为，集体所有权的全体就是劳动群众集体，这个集体既可以是一个企业，又可以是一个社区，还可以是一个村民小组。

我国《民法通则》第74条实际上采纳的就是这种观点。

三是成员所有说。