垄断协议规制制度是反垄断法中最古老的基本制度之一，世界各国的反垄断法发展到今天，积累了大量在垄断协议规制领域的实践经验，这对于反垄断法刚刚生效不到一年的中国来说，具有重要的借鉴意义。但是，应当明确的是，由于历史、政治、经济和文化种种因素的影响，中国市场中的垄断协议行为与西方发达市场经济国家相比，仍有很大的区别，作为一个舶来品，垄断协议规制制度的中国化必将是一个漫长而复杂的过程。本文将就中国法下的垄断协议规制制度和关于垄断协议的一些特别问题做一些探讨。

一、中国市场中垄断协议的特点

1．行业协会的特殊角色

反垄断法施行后，行业协会应对其行为规范进行深入检视，特别是其有意或无意中所扮演的便利甚至促成垄断协议的角色。在中国从计划经济向市场经济转轨这一特殊历史背景之下，行业协会在中国市场体系中扮演了特殊的角色，其在无形中承担了许多政府的职能。在计划经济时期很多由政府参与处理的经济事务，在向市场经济转型的过程中，一部分权力归还给了企业，还有一部分以协调、沟通、传递信息为手段的职能则转移给了行业协会。行业协会的功能和定位决定了它在垄断协议中担任组织者和倡导者具有天然的便利。

2．以价格垄断和不正当竞争行为为主要表现形式

中国市场经济环境中垄断协议的另一个重要特征在于涉及价格因素的垄断协议表现突出。大多数浮出水面的垄断协议都是赤裸裸的固定价格、维持价格和共谋变动价格行为，这种以价格共谋为主要表现形式的垄断协议频频出现，充分说明了在中国市场上的垄断协议的初级性和违法经营者对竞争法律的无知和漠然。应当说，在一个处于市场经济不断完善过程中的国家，这是一种正常的市场反应，竞争文化的培养和成熟有赖于法律的引导和时间的积淀，但对于那些违法经营者公然挑战竞争法律，而执法者未能或者尚不能及时出手的现状，则是值得我们反思的问题。在反垄断法所明示的垄断协议类型中，比如分割市场、限

制产量、限制新技术等种种相对不涉及价格因素的横向垄断协议和大多数的纵向限制，在中国市场中体现得并不明显。这种局面在某种程度上说明了中国市场上竞争者竞争手段的单一性和非价格竞争战略的非普适性。这一点和西方发达国家的市场竞争差别很大，非价格限制所带来的种种复杂的反垄断问题，在很大程度上源自于一个国家的经济发展程度。

二、实践视角的条文结构

在中国反垄断法中，对垄断协议进行规制的法律结构主要是通过第二章来完成的。第十三、十四条分别是关于横向和纵向垄断协议的规定，第十五条是关于适用除外的规定，第十六条是关于行业协会的规定。貌似简单的四个条款，基本完成了对垄断协议进行规制的法律逻辑建构。从条文本身的设计来看，尽管第十三、十四条规定禁止列举类型的垄断协议，但根据垄断协议的定义“排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”，应该认为构成垄断协议的前提是“排除、限制竞争”，这种先决条件说明垄断协议本身是经过合理原则判断后得出的结论。这无疑表明执法机构需要首先对各种涉嫌垄断协议的协议是否具有排除或限制竞争性做出评价和判断，而由此经营者就相应获得了证明自己并不排除限制竞争的机会。而第十五条明示了六种可能得到适用除外的协议情形，其中五种需要由经营者来承担举证责任。

按照这部分法条的逻辑，执法机构应当就其适用第十三条的前提进行评价和论证，阐明某项协议具有排除限制竞争的效果，而经营者有义务就第十五条的规定的除外理由进行论证，阐明其具有法定除外的事项。理论上说，在这个过程中，经济分析的方法应得到充分运用，经济学家的作用应当得到充分发挥。比如论证市场份额模型的缺陷，区分市场支配地位和市场优势地位的内容等，因为

从经济角度来说，在不同领域可能会有不同的市场优势标准，一个企业必须具有多大的市场优势才能对竞争产生消极的结果，法学家往往难以给出一般意义上的有效回答。

三、法律实施的困境

1.宽容制度的局限

当今世界许多国家和地区的反垄断法律体系都将宽容制度（leniency program）作为其重要的组成部分。根据这一制度，如果违法行为人主动、充分地向执法机构披露其参与卡特尔的情况，或者其掌握的他人参与卡特尔的情况，则该垄断行为人可被减轻或免予追究处罚。世界上最早颁行反垄断宽容制度的国家是美国，1993年《美国反托拉斯局企业从宽处理政策》的实施效果堪称奇迹。十余年来，借助这一制度征缴的罚款和罚金总额已达15亿美元。目前，宽容制度已经成为协助美国当局发现卡特尔的最重要制度，有学者甚至盛赞该制度是美国自1890年通过《谢尔曼法》以来最有效的一项反垄断制度。中国反垄断法第46条也引入了这一制度，根据该条规定，经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。这一条文的表述，表明宽容制度也得到了中国立法机关的肯认，我们有理由期待其在实践中发挥应有的作用。

但是，从中国市场经济和法律环境的现实来看，宽容制度在中国反垄断法实践中的适用又是有一定局限性的。主要体现在反垄断机构执法意愿不足使反垄断宽容制度缺乏吸引力。在中国的银行、信息、交通、电力、民航产业领域监管机构中，很多重要官员均选任自被监管的大型国有企业或组织，而有的产业监管机构的重要官员，则被直接改派到企业担任高管。但是，从反垄断法的角度审

视，监管者与被监管者高层人员的互换与交流，会在彼此间趋于形成“一体化”的认同感和利益格局，使监管者缺乏对某些被监管者采取反垄断执法措施的意愿。这将对某些卡特尔，尤其是与行政垄断联姻的行业卡特尔形成放纵之势。

2.信息的匮乏和不对称

信息共享问题是从各国反垄断执法机构联合打击国际卡特尔的一个热点。对于很多发展中国家而言，它们已经开始意识到核心卡特尔的危害，但是却无相应的资金、技术、人才去查究和惩处，在目前阶段，追踪和证实国际卡特尔需要更多的是加强合作与信息共享，这是最迫切、最关键的问题。所谓合作和信息共享，大致可以分为正式与非正式两种。

事实上在中国，对于查处卡特尔所需的信息匮乏和不对称并不仅仅局限于国际卡特尔的查处，目前中国反垄断法执法机构三龙治水的格局也决定了在国内垄断协议规制上有相当一部分的信息的不可获得性和不对称性，这种采摄信息上的重复建设和反垄断法本身的紧密性是密不可分的，在垄断协议领域的执法过程中，大量地需要对相关市场、市场份额、市场优势等滥用市场支配地位制度的内容进行界定和分析，应该说这两部分内容是相互依赖、互为依托的，但是由于执法机构的分工，不可避免地导致大量工作接口和信息不对称，这显然对垄断协议的查处是不利的。

在中国市场经济环境中对垄断协议的规制，伴生了许多中国反垄断法实践所必须遭遇的基本问题，这些问题的逐步克服和解决，必将让我们看到、感受到这部法律成长的价值。