向第三人给付与第三人为给付的合同(一)

合同的履行是指债务人全面的、适当的完成其合同义务。合同一旦生效，就应当对当事人产生拘束力，这种拘束力很大程度上体现在当事人应当按照合同的约定履行义务上。但合同的履行不一定要求债务人亲自履行，也不一定要求债权人亲自接受履行，合同法第64、65条的规定涉及到向第三人给付与第三人为给付的合同，从而确立了非合同当事人作出履行和接受履行的规则，由于合同法这两个条文在理解中经常发生争议，因此有必要做出探讨。一、向第三人给付的合同合同法第64条规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”该条规定实际上涉及如下两种行为：一是涉他合同。所谓涉他合同，又称为第三人利益合同、第三人利益订立的合同、第三人取得债权的合同或向第三人给付的合同，是指合同当事人约定由一方向合同关系外第三人为给付，该第三人即因之取得直接请求给付权利的合同。第三人不是订约当事人，他不必在合同上签字，也不需要通过其代理人参与缔约。不过尽管第三人不是订约主体，却可以依据合同接受债务人的履行和请求其履行的权利。这就是说，在合同成立并且生效以后，债务人应负有向第三人履行的义务，如果债务人不履行义务，应承担违约责任。利他合同中的第三人没有参与合同的订立，但享有合同所规定的利益。第三人享有的利益在合同中的体现是多方面的，例如在货物运输合同中，如果托运人与收货人不一致，则收货人

作为利益第三人享有接受货物的权利，再如合同规定债务人应当向第三人作出给付，第三人接受给付，便是享有合同规定的利益。第三人虽然在利他合同中享有利益，但并不参与合同的订立，因此他并不是合同所明确规定的债权人，也与合同的债权人并不形成连带债权关系。合同一经成立，该第三人如不拒绝，便可独立享受权利。当然，合同当事人虽可以为第三人设定权利，但不应强迫该第三人接受此权利；对第三人设定的权利，该第三人可以接受，也可以不接受。第三人接受权利的意思表示，可以采取明示的方式，也可以采取默示的方式，但拒绝接受权利亦应向债权人和债务人作出意思表示。如果第三人拒绝接受权利，则合同所设定的权利由为第三人利益订约的当事人自己享有。在第三人接受权利以后，第三人有权请求债务人向其作出履行，同时债权人也可以请求债务人向该第三人作出履行。如果债务人不履行义务，第三人和债权人均可以请求其承担责任。日本旧判例认为在第三人利益合同中，第三人所受领的给付并不包括该第三人与合同当事人在第三人利益合同订立前既存之债务，即在第三人与债权人订立合同取得债权后，债权人与债务人订立合同约使第三人对债务人取得直接请求权，并不构成第三人利益合同，换言之，只有在债权人与第三人并无债之关系时，债权人与债务人订立合同约使第三人取得一项新的直接请求权才能构成第三人利益合同。从而当债务人已向债权人承担债务时又与其相对人约定使其债权人对其相对人取得直接请求权并不能构成第三人利益合同。日本新判例则改变了此一立场并认为，

第三人利益合同的构成并不限于债权人与第三人间原无债之关系，即不仅债权人与第三人之间无债之关系时债权人与债务人约定使第三人直接取得请求权可构成第三人利益合同，而且当债权人与第三人之间有债之关系时，如债权人与债务人有使第三人取得直接请求权之约定亦可构成第三人利益合同。从而在债务人对他人负担债务时，与其相对人约定由相对人承担其债务并使该他人对该相对人取得直接请求权亦构成第三人利益合同。日本学者采纳此一见解，1]我国台湾地区学者郑玉波先生亦表示赞同。2]我认为，在履行承担中如当事人约定第三人有直接请求权，也不能认为履行承担具有利他合同的性质，因为利他合同是在债权人和债务人之间设立的，而履行承担协议则只是在债务人与第三人之间设定的，没有债权人的参与是不能形成利他合同的。二是第三人代债权人接受履行。即债权人和债务人之间约定由债务人向第三人履行债务，第三人代债权人接受履行，第三人并不独立享有合同上的权利和利益，而只是代替债权人接受债务人的履行。如果债务人不向第三人作出履行或履行不适当，则第三人无权要求向其继续履行或承担责任，债务人只向债权人负违约责任。如我国《合同法》第六十四条规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”此时，第三人的地位只是债权人的辅助人，第三人作为债权人的辅助人帮助债权人受领债务人的履行，他本身并不享有独立的请求权，合同当事人仍然是合同原债权人和债务人。第三人代债权人接

受履行，在法律上又称为“经由被指令人而为交付”或依指示而为的财产给付行为，是与履行承担极为类似的一项制度，其基本内涵是债务人应债权人之请求向第三人交付债之标的物。3]第三人代债权人接受履行，其特点是：第一，合同并没有为第三人设定独立的权利，也就是说，在合同中，债权人与债务人约定向第三人为给付，而不使第三人对于债务人取得直接给付权利的合同。4]在该合同中，第三人虽享有受领给付的权限，但并未基于合同取得给付请求权，因为债务人虽可向第三人为给付从而免除其对债权人所负的债务，然而债务人对第三人并未负担债务。第二，债务人向第三人为给付只不过为基于合同规定所作出的，实际上不过是给付方法的差异而已。第三，在该制度中，债权人有请求债务人向第三人为给付的权利并可于债务人不依其指示向第三人为给付时请求债务人承担违约责任；债务人有依债权人指示向第三人为给付的义务，并在向第三人履行后免除其对债权人所负的义务，但债务人仅对债权人负有义务，对第三人并不负担债务，债务人不履行其债务时应向债权人承担违约责任；第三人无权请求债务人履行亦无权请求债务人承担违约责任。债务人基于合同约定向第三人履行债务增加了费用，这种费用应当由谁承担。一般情况，向第三人履行出于合同的约定，根据合同约定处理；如果合同中没有约定，按《合同法》第62条第6项规定的“履行费用负担不明确的，由履行义务一方负担”处理，即由债务人负担。5]在第三人代债权人接受履行中，债务人是以自己名义而不是以债权人名义进行给付，第三人以自己名义而

非以债权人的名义受领给付，因此该制度与代理不同。不仅如此，第三人代债权人接受履行与履行承担也是不同的，所谓履行承担，是指债务人与第三人约定，由第三人履行债务人的债务的合同，履行承担的当事人为债务人和第三人。两制度的区别主要在于：在履行承担中，债务人是在向债权人负有债务的情况下，与承担人约定由承担人向其债权人为给付；而在第三人代债权人接受履行中，债权人对第三人往往并不负有债务而约定使债务人向第三人为给付，也就是说两制度的差异主要体现在履行方是否有代他方清偿其对第三人债务的目的。6]如甲欠丙一百圆，甲与乙约定由乙直接将一百圆交付给丙，由于乙是代甲履行其对丙之债务，故此案类型为履行承担。而如甲向乙花店订购一束鲜花，约请乙花店送至其女友丙处时，由于乙并非代甲履行其向丙之债务，故此为经由被指令人而为交付。第三人代债权人接受履行与第三人利益合同的区别表现在：第一，在第三人代债权人接受履行的情况下，当事人之间的合同并没有为第三人设定独立的权利，也就是说，在此种合同中，债权人与债务人约定向第三人为给付，而不使第三人对于债务人取得直接给付权利的合同。7]在该合同中，第三人虽享有受领给付的权限，但并未基于合同取得给付请求权，因为债务人虽可向第三人为给付从而免除其对债权人所负的债务，然而债务人对第三人并未负担债务。但在利益第三人的合同中，利他合同中的第三人享有独立的请求权，即第三人尽管只享有权利不享有义务，但一旦由当事人指定成为利他合同中的第三人，他就享有独立的请求权。