论商标的混淆理论[摘要] 商标混淆行为是商标侵权中最普遍的一种形式，对于商标混淆行为的认定范围不断扩大，这也说明现代立法和司法对商标的保护也日趋完善。

通过对国外商标混淆理论的研究，不仅可以完善我国商标法保护制度，还可以与国际接轨，这也有利于国际司法协助。

[关键词] 商标；商标混淆商标就是能够将一个企业的商品或者服务同其他企业的商品或者服务区别开来的标志。

在中国商标法中，对商标作出的界定是，“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开来的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合”。

商标具有(1)识别商品来源的功能(2)促进销售的功能(3)保证商品品质的功能(4)广告宣传的功能(5)树立商业声誉的功能。

禁止商标混淆行为，也是基于商标的上述功能的考虑，所以，在维护经济市场秩序，反对不正当竞争行为，对商标混淆理论的研究是很有必要的。

一、商标混淆理论的概述（一）商标混淆的概念商标混淆是一种极为常见的商标侵权行为，同时也是商标申请审查中的审查对象，指由于被诉商标的存在，具有一般谨慎程度的普通消费者，误认为其所附着之商品源于原告即商标所有人。

商标混淆理论是商标法的基本理论,它建立在承认商标是商标权人商誉的代表的基础上,认为商标标识功能和区别功能是商标的核心功能,保护商标权的本质,就在于通过防止可能导致消费者发生混淆的商标使用行为,从而确保消费者利益、维护商标权人利益并维持市场公平竞争。

[1]（二）商标混淆的类型由于商标混淆理论的发展，商标混淆逐渐类型化，多元化，整体上呈现一种扩张趋势。

对商标混淆行为进行分类是很有必要的，这不仅为商标侵权认定和商标申请审查提供了具体的细致的标准，还为商标混淆理论研究提供了方向。

具体而言，商标混淆根据特点不同可以进行如下分类：1、单一出处混淆与多出处混淆。

商标混淆根据所涉出处的多少，可以划分为单一出处混淆与多出处混淆。

单一出处混淆又称为直接混淆，是指消费者误认为原被告的商品源于同一出处;多出处混淆也称为赞助混淆或关联混淆，是指消费者虽意识到原被告的商品源于不同出处，却误认为这些出处之间具有某种关联或者赞助关系。

2、正向混淆与反向混淆。

正向混淆是指在一般商标侵权案中，消费者误将被告商标当作原告商标，或者误以为附有被告商标的商品来源于原告或与原告有关；而反向混淆则正好相反，是指由于在后商标的存在，消费者误以为在先商标所有人的商品来源于在后使用者或与之相关。

3、售前混淆与售后混淆。

这两种新型商标侵权的特点就在于，混淆的时间不再局限于实际购买之时，而是延伸到购买前后;混淆的主体也不再局限于购买者，而是扩大到包括旁观者在内的一般社会公众。

售前混淆又称初始兴趣混淆，是指在由于经营者使用与商标权人商标相同或近似商标使消费者在实际购买之前发生的混淆。

售后混淆又称销售混淆，旁观者混淆，当消费者在最初提供商品的环境中外观察该商品，并且与其他相似商品相混淆，就有售后混淆的发生。

具体包括直接混淆和间接混淆。

直接混淆是指消费者在购买商品时，因商标相同或相似，无法辨认出假冒商品，错误地以为该商品就是商标所有人的商品，或至少源于标志所有人。

4、联想性混淆与潜意识混淆。

联想性混淆与潜意识混淆可以说是同义词，区[1]邓宏光：《商标法》亟需解决的实体问题:从“符号保护”到“防止混淆”，学术论坛2007年第11期，第150页别只在于前者源于德国商标法，而后者则为美国判例的产物。

这种新型混淆既与广义混淆有共同之处，又在某些方面类似于商标淡化。

联想性混淆，是指公众对行为人用于仿冒的商标与商标所有人的商标存在某种关系发生联想，它只是意味着相关交易阶层对两种商标产生某种观念上的联系。

潜意识混淆这一概念率先出现在美国判例中。

在这些案例中，被告的行为并未造成明显的混淆，但法院依然要求其承担责任。

在这种情况下，被告只不过在消费者心目中引发了潜意识的联想，这种联想碰巧与原告带来的其他联想相一致。

对于潜意识混淆而言，消费者或许只是无意间把一种商品的性能和名声与另一种商品联系在一起，与此同时他可能事实上能够识别不同的厂家。

[1]二、商标混淆理论的发展（一）商标混淆理论的演变围绕商品特征和功能进行商标混淆判断，商标混淆理论经历了三个发展阶段。

以美国法为例，通常可以分为三个阶段。

第一阶段认为，在有直接竞争关系的商品上使用相同的商标才构成侵权。

这个阶段的商标混淆界定范围比较狭窄，直接，但是后来各种商标侵权行为的出现使得这个标准不能很好的保护商标权人的合法权益。

因此，扩大商标混淆行为认定范围的需要在立法和司法过程中显得尤为迫切。

因此在类似商品上使用相同的商标也构成侵权，这边是第二个阶段，这个观念体现在1905年美国商标法中。

前两个阶段采用的是以《区分表》为基准的“相同或者类似商品”规则。

第三个阶段，是1946年美国商标法提出的观念，相同或者近似的商标使用在相关的商品上，纵然商品之间没有竞争关系，但是普通消费者认为使用相同或者近似商标的商品之间存在某种特定联系，也构成侵权。

1989年美国商标法再次确认这种“存在特定联系的商品”的观念。

与美国相仿，欧盟商标法的混淆概念也经历了一个扩张的过程。

[2]（二）商标混淆理论的发展趋势随着市场经济的完善和经济全球化，以及日常生活中传媒的日新月异，商标的作用[1]彭学龙：商标混淆类型分析与我国商标侵权制度的完善，法学2008年第5期，第109-113页[2]李静冰：禁止商标混淆三规则——《商标审查及审理标准》有关条文的思考，中华商标，2007.02，第43页日益凸显，对商标的保护要求也更加严格，商标混淆理论呈现不断扩张的趋势，具体表现如下：第一，在混淆内容上，从来源混淆扩张到关联混淆。

商标混淆标准，由最初的“有直接竞争关系的商品上使用相同的商标”到“相同或者近似的商标使用在相关的商品”，不仅是商标的内容有相同扩大到相似，而且商品的内容也由相同扩大到相关。

从内容上看，对商标的保护开始由确定标准扩大到模糊标准，这在某种程度上可以对商标权人的合法利益得到更好的保护，但是在一定层面上也使得商标混淆标准模糊化，从而增加了执法的困难。

第二，在混淆主体上，由消费者混淆扩大到潜在消费者混淆。

在认定商标混淆时，最初的立法考虑是直接针对消费者事实上或者可能发生混淆。

但是随着商标混淆理论研究的深入，发现商标会对潜在消费者初始兴趣的影响，也会对商标权人的合法利益造成损害。

另外，反向混淆，或者商标淡化也会对潜在消费者的消费选择造成误导或者没有造成误导，但是会给消费者对商标权利人商品的选择带来负面影响，而且这种后果并不是基于公平竞争。

第三，在混淆时间上，从消费者购买之时向两端延伸。

一般说来，混淆是指消费者在购买时发生的混淆，但是给商标所有人带来损害的混淆并不限于购买时的混淆。

实际上，如果是否存在混淆可能性的认定不以购买者为限，混淆就完全可以发生在购买前或购买后。

向前延伸则是售前混淆，侵权商标激发了消费者最初的兴趣，尽管在实际购买之前混淆已经消除，但是仍然对商标权利人的合法利益造成实质损害。

向后延伸则是售后混淆，虽然消费者在购买时并未混淆，但其随后在商品的使用过程中可能导致其他旁观者混淆。

[1]三、我国商标混淆的立法现状及其理论完善（一）我国商标法关于商标混淆的立法现状我国《商标法》（2001）第二十八条：“申请注册的商标，同他人在同一种商品或者[1]彭学龙：商标混淆类型分析与我国商标侵权制度的完善，法学2008年第5期，第108页类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告”。

第五十二条第一款“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”行为侵犯注册商标专用权。

另外我国对驰名商标的保护也有专门规定，第十三条规定第一款规定，“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。

”可见，未注册的驰名商标享有类似于普通注册商标的专用权。

第二款规定，“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。

”可见，已注册的驰名商标注册人除依法享有商标注册所产生的商标专用权外，还有权禁止他人在一定范围的非类似商品上注册或使用其驰名商标，甚至有权禁止他人将其驰名商标作为企业名称的一部分使用。

（二）我国商标混淆理论的完善1、商标混淆的规定应该围绕商标的功能特性展开。

我国《商标法》第五十二条的规定只注重对注册商标符号本身的保护,而不是对商标所代表商誉的保护,我国的商标保护由此而蜕变为“符号保护”。

[1]这样不利于对商标的全面保护，而应该根据商标的功能特性来制定防范商标混淆的法律。

商标具有识别，促销，保质，广告等功能，而其中识别功能是最本质的，所以，我国的商标保护立法基本上也能够抓住这一点，但是，对于商标的其他功能却缺乏保障，比如商标的促销功能，质量保证功能，以及商誉代表功能都是商标文化的积淀，任何可能毁损商誉，“搭便车”的行为都将侵犯商标权人的合法权益。

所以，应该对商标的反淡化和禁止反向混淆进行规定。

2、与反不正当竞争法的协调问题。

商标混淆不仅是一种商标侵权行为，从市场竞争角度讲，这类行为也够正不正当竞争。

因此，在提供合法注册商标专用权的法律保护方面，《商标法》与《反不正当竞争法》有相互重合、相互渗透之处。

《商标法》是从专门保护知识产权的角度以商标的专用权不受侵犯为规范重点；而《反不正当竞争[1]李琛：名教与商标保护[J].电子知识产权, 2005,第五期法》是以规范竞争行为为重点，对侵犯商标专用权行为进行禁止和做出制裁规定。

《反不正当竞争法》是一部规范竞争行为的基本法，它仅仅对侵犯商标权的行为做了普通规定和原则规定。

两部法律在立法中存在交错的情况，包括：有些商标侵权的行为不构成不正当竞争，有些不正当竞争行为不构成商标侵权。

那么，如何协调普通法与特殊法，在立法中是需要考虑的。

3、商标混淆的规定太抽象。

不论是商标侵权行为认定，还是商标申请审查，对商标混淆的认定都带有一定的主观色彩。

商标判定的基本标准是《类似商品区分表》，但是不能认为属于区分表所列的类似商品，就不能认定为商标混淆。

同时最高院对于商标混淆的司法解释中“存在特定联系的商品”可以视作《类似商品区分表》之外的商标混淆判定依据。

但是，这个“存在特定联系的商品”标准仍然过于抽象，不利于司法操作。

因此，在《商标法》第三次修正中，这是亟待解决的一个问题，即如何将什么是“特定联系”具体化。

综上所述，虽然随着市场环境和消费者观念的转变，商标混淆的概念和类型呈现出日益扩张的趋势。