（一）首部
1．判决字号：江苏省启东市人民法院（2005）启刑重字第0004号判决书。
2．案由：合同诈骗、偷税案。
3．诉讼双方
公诉机关：江苏省启东市人民检察院，检察员龚昕。
被告单位：启东市新华桥石油制品有限公司（以下简称新华桥公司）。
诉讼代表人：顾春梅，新华桥公司法定代表人。
被告人：徐晓杰。2001年5月因犯包庇罪被启东市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。2004年4月29日因涉嫌诈骗罪监视居住，同年5月2日被刑事拘留，同年6月5日转逮捕。
辩护人：陈超，江苏通成律师事务所律师。
辩护人：汪伟，江苏通成律师事务所律师。
被告人：龚飞。2004年4月29日因涉嫌诈骗罪被监视居住，同年5月2日刑事拘留，同月17日变更为取保候审，同年6月6日由被逮捕，同年11月25日变更为取保候审，2005年5月25日撤销取保候审，2005年9月19日被取保候审。
4．审级：一审。
5．审判机关和审判组织
审判机关：江苏省启东市人民法院。
合议庭组成人员：审判长：朱汉飞；审判员：陈春花、陈黎。
6．审结时间：2005年10月25日。
（二）诉辩主张
1．江苏省启东市人民检察院指控称
被告单位新华桥公司及其被告人徐晓杰、龚飞于2002年8月11日，在明知被害人茹成宝、王长江承运的汽油并不缺少的情况下，以非法占有为目的，诱使茹、王两人与被告单位签订赔偿汽油缺少款267664．64元的协议，并以此协议为主要证据向启东市人民法院（以下简称启东法院）提起虚假的民事诉讼，导致被害人家属自杀未遂、财产被错误财产保全、一审法院两次作出错判等严重后果；被告单位新华桥公司及其被告人徐晓杰于2001年至2004年4月，采用购进油品不全部入账进行账外经营、隐匿销售收入方法，共计偷税1261491．77元，且偷税数额占应纳税额30％以上。被告单位新华桥公司的上述行为构成合同诈骗罪、偷税罪，被告人徐晓杰、龚飞的行为构成合同诈骗罪。
2．被告单位、被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告单位新华公司、被告徐晓杰、龚飞对起诉指控的事实、罪名均未提出辩解。被告人徐晓杰提出的辩护意见是：本案合同诈骗罪是犯罪未遂，应比照既遂犯从轻处罚；被告人徐晓杰能自愿认罪，应酌情从轻处罚。
（三）事实和证据
江苏省启东市人民法院经公开审理查明：
1．合同诈骗事实
被告人徐晓杰与其妻顾红美于1999年3月投资成立了主营石油制品的新华桥公司，徐晓杰任该公司法定代表人。2001年4月该公司被税务机关认

定为一般纳税人。2005年6月6日，该公司法定代表人变更为顾春梅。
2002年7月下旬，被告单位新华桥公司向南通东海石化公司购200吨90号汽油，3160元／吨，委托由茹成宝、王长江所有的皋航油158号船承运至启东。同月29日13时许，该船从南通江海油库装载90号汽油164．587吨，于30日中午12时许运抵被告单位新华桥公司油库。卸油前，被告人龚飞经上船检测，未发现油品异常。自当日下午16时许开始卸油至当晚20时许结束。次日晨双方按约对人罐汽油进行测量。因油罐结构问题，双方经多次测量未测得正确数据，均误认为短缺84．704吨汽油，并签字认可。为查清缺油原因，被告人龚飞及茹成宝、王长江代表双方向公安机关报了案。启东市公安局海东刑侦中队于同年8月1日接报后即对茹、王进行审查，并于8月4日以涉嫌侵占罪对茹、王采取监视居住。8月7日，公安部门对该油品抽样后送常熟市产品质量监督检验所检验，检验结论为抽样无质量问题。8月9日，因油库经营需要，被告人徐晓杰及龚飞等人经公安部门许可给油罐放水时即发现茹、王所承运的汽油基本不缺少，被告人徐晓杰在明知原测量有误的情况下，告知被告人龚飞不要声张，并于同月11日在茹、王不明真相并被监视居住得情况下与他们签订了赔偿协议，茹、王被迫同意赔偿汽油短缺款267664．64元。因被告单位新华桥公司、被告人徐晓杰、龚飞均未将汽油基本不缺少的真相告知公安机关，启东市公安局遂于同月13日、19日分别对王、茹二人采取刑事拘留强制措施。其间，茹成宝托人带便信给其妻莫友凤让其设法筹款赔偿，至8月15日上午，茹成宝之妻莫友凤服安眠药自杀被发现后，徐晓杰用车将其送往医院抢救脱险。8月19日，被告单位新华桥公司以非法占有为目的，以被告单位新华桥公司名义向启东市人民法院（以下简称启东法院）提起民事诉讼，要求茹、王及如皋市江海运输服务公司（以下简称江海公司）、南通市方成油品运输有限公司（以下简称方成公司）共同赔偿84．704吨90号汽油短缺款267664．64元，并向法院申请保全上述被告价值30万元的财产。在被告单位新华桥公司提供担保的情况下，启东法院作出了财产保全裁定并扣押了茹成宝、王长江所有的皋航油158号船，并交被告单位新华桥公司保管。同年9月4日，启东市公安局因茹、王涉嫌侵占证据不足，将茹、王二人释放。同年11月4日，启东法院作出（2002）启民初字第152号民事判决，判令茹、王及江海公司连带赔偿新华桥公司损失计人民币240042．72元。被告方不服判决而向南通市中级人民法院（以下简称南通中院）提起上诉。上诉期

间，被告单位新华桥公司委托的诉讼代理人李晴飞律师于同年12月13日向被告人龚飞进行调查，被告人龚飞明知双方已经诉讼，仍按照此前徐晓杰指使，未将汽油实际并不短缺的真实情况如实陈述，该调查笔录作为对被告单位新华桥公司的有利证据向法院提交。南通市中级人民法院于2003年1月2日作出（2003）通中民二终字第206号民事裁定，以事实不清，发回启东法院重审。同年8月27日，启东法院作出（2003）启民二重字第2号民事判决，再次判令茹、王赔偿被告单位新华桥公司损失289751．99元（含利息损失），江海公司和方成公司负连带责任。茹、王不服重审判决，又提出上诉。2004年3月，南通市中级人民法院为查清案件事实，决定对被告人徐晓杰及龚飞进行“测谎”鉴定，徐晓杰夫妻继续指使龚飞不要说出事实真相。被告人龚飞在南通市中级人民法院组织的“测谎”鉴定时作了虚假陈述。直至本案进入刑事诉讼阶段公安机关对其首次讯问时，被告人龚飞仍未讲出事实真相。由于被告单位新华桥公司、被告人徐晓杰、龚飞的上述行为，致使民事诉讼中一审法院作出错误裁判，被害人的合法权益受到损害，案件一直久拖不决，社会影响恶劣，后果严重。
上述事实有下列证据证明：
（1）被害人茹成宝、王长江的陈述笔录。
（2）被告人徐晓杰、龚飞的供述笔录。
（3）证人顾红美、袁建兵、陈琴、杨建生等证言笔录。
（4）书证诉状、赔偿协议、法院民事判决书、裁定书；工商登记资料、营业执照、税务登记证、增值税一般纳税人审批资料等。
（5）现场勘查报告及照片。
（6）汽油数量测量报告、常熟市产品质量检验所检测报告。
2．偷税事实
2001年4月至2004年4月，在被告人徐晓杰的决定下，被告单位新华桥公司先后从中油销售江苏有限公司南通分公司、南通东海石化公司、宁波大榭开发区江海石化有限公司、南通川东石油公司、南通市九州石油化工有限公司、启东市正大石油制品有限公司、中石化江苏南通启东分公司等处购进石油、柴油等油品，采取购进油品不全部入账的方法，共计进行账外经营3787．853吨油、隐匿销售收入11403796．11元，少缴增值税1938645．36元。扣除本可以取得增值税专用发票以及取得增值税专用发票而未申报抵扣的税款854470．49元，实际造成国家增值税税款损失1084174．87元。另外经南通市地方税务局稽查局核定，被告单位新华桥公司于2001年至2003年应缴企业所得税225913．31元，已缴企业所得税48596．41元，少缴企业所得税177316．90元。以上共计偷税1261491．77元，且偷税数额占应

缴纳数额30％以上。
上述事实有下列证据证明：
（1）被告人徐晓杰的供述笔录。
（2）证人顾红美、徐汉新、张建平、朱育余等证言笔录。
（3）书证，税务处理决定书、税务稽查有关账据凭证、纳税资料及对新华桥公司税务稽查的处理意见。
（四）判案理由
江苏省启东市人民法院根据上述事实和证据认为：被告单位新华桥公司及被告人徐晓杰，在明知被害人茹宝成、王长江承运的汽油实际并不短缺的情况下，以非法占有为目的，隐瞒事实真相，诱使他人与其签订赔偿协议，并以该赔偿协议为主要证据向法院提起民事诉讼，企图通过诉讼程序达到骗取他人赔偿款的目的；被告人龚飞代表被告单位向司法机关报案后，在明知汽油实际不缺少的情况下，受徐晓杰的指使，明知他人已被司法机关错误羁押，仍不主动向公安机关说明情况，并在随后的民事诉讼程序和刑事侦查阶段，故意隐瞒事实真相，以帮助被告单位新华桥公司达到非法占有他人财产的目的；被告单位新华桥公司、被告人徐晓杰、被告人龚飞犯罪数额较大，并导致被害人茹成宝与王长江被错误羁押、经营用皋航油158号船被长期扣押、民事诉讼中一审法院作出错误裁判、被害人茹成宝之妻莫友凤服药自杀未遂的严重后果，其行为已触犯刑律构成合同诈骗罪，依法应当分别追究被告单位新华桥公司及其直接负责的主管人员徐晓杰、其他直接责任人员龚飞的刑事责任。由于被告单位及被告人意志以外原因未得逞，故本案合同诈骗罪系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。在合同诈骗犯罪中，被告人徐晓杰起主要作用，属主犯，应按其参与的全部犯罪处罚；被告人龚飞起次要作用，属从犯，予以减轻处罚。被单位新华桥公司采取购进油品不全部入账进行账外经营、隐匿销售收入的手段进行偷税，数额在10万元以上，并且偷税数额占应交纳税额30％以上，其行为还构成偷税罪，依法应当追究被告单位新华桥公司及其直接负责的主管人员徐晓杰的刑事责任。被告人龚飞起次要作用，属从犯，予以减轻处罚。被告人徐晓杰在缓刑考验期内又犯新罪，应撤销缓刑；被告人徐晓杰一人犯数罪，应数罪并罚。辩护人提出本案合同诈骗罪是犯罪未遂，应比照既遂犯从轻处罚，以及被告人徐晓杰能自愿认罪，应酌情从轻处罚的辩护意见，与事实和法律相符，予以采纳。
（五）定案结论
江苏省启东市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二百三十一条、第二百零一条第一款、第二百一十一条、第二十三条、第二十五条、第二

十六条第一、四款、第二十七条、第三十条、第三十一条、第六十九条、第七十二条、第七十七条第一款以及最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第九条之规定，判决如下：
1．撤销启东市人民法院（2001）启刑初字第89号刑事判决中对被告人徐晓杰犯包庇罪的缓刑部分；
2．被告单位启东市新华桥石油制品有限公司犯合同诈骗罪，判处罚金人民币30万元；犯偷税罪，判处罚金人民币200万元；决定执行罚金人民币230万元。
3．被告人徐晓杰犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30万元；犯偷税罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币200万元；连同前判未执行的刑罚有期徒刑一年并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币230万元。
4．被告人龚飞犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币3万元。
（六）解说
本案是一起震动当地司法界的“油变水”案件，也是典型的企图通过虚假民事诉讼达到非法占有他人财产的诉讼诈骗案件。在近两年的时间内，被告单位及其两被告人两次把被害人推上民事诉讼的被告席，而且两次胜诉，几乎将被害人逼上了绝路。然而，从启东法院在对本案被告单位、被告人企图通过虚假民事诉讼占有被害人财产的行为进行刑法评价时，第一次初审以妨害作证罪、第二次被发回重审以合同诈骗罪的不同判决上看，足见在构成此罪与彼罪的认识上存在着重大争议。
本争议其实是我国刑法学界以及司法实践对诉讼诈骗不同认识的现实反映。认为构成妨害作证罪的根据是2002年10月24日最高人民检察院政策研究室《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》（以下简称高检研《答复》）。该高检研《答复》的核心意思是认为诉讼诈骗行为，所侵害的主要是人民法院正常的审判活动，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。如果行为人有指使他人作伪证行为，构成犯罪的，应当依照刑法第三百零七条第一款的规定，以妨害作证罪追究刑事责任。对照本案，由于徐晓杰有指使龚飞在民事诉讼中向法院提供了隐瞒事实真相的证言笔录，即认为属于虚假证言，遂在第一次初审时采纳该意见认定徐晓杰构成妨害作证罪；因控方未对龚飞提起指控而未予判处。
笔者认为，该意见从徐晓杰为新华桥公司牟取非法利益，通过两次恶意虚假诉讼，导致启东法院二次作出错误民事裁判的角度，认为其行为侵犯了法院正常的审判活动不无道理。但认为该行

为侵犯的法益主要是法院的正常审判活动，则未免牵强。原因在于，诉讼诈骗是由两个行为的组合，前行为是“诉讼”，即是提供虚假证据等向法院提起民事诉讼，妨碍法院的正常审判活动的行为，属于手段行为；后行为是“占有”，即是通过前行为的“诉讼”造成法院的错误认识，作出有利于自己的裁判（处分财物），目的是为了取得他人的财物，属于目的行为。那么，通过虚假的诉讼以取得他人财物的行为，就符合虚构事实、隐瞒真相的特征，性质应为诈骗。直言之，虚假诉讼的目的就是为了诈骗。单纯地以手段行为定罪处罚，有违司法全面评价原则。这种出于一个犯罪目的而实施的手段行为又触犯其他罪名或者实施一个行为同时触犯数个罪名的犯罪情形，构成刑法理论上的牵连犯或者想象竞合犯，应从一重处断。比较刑法规定的妨害作证罪与各种诈骗犯罪法定刑的轻重，显然前者轻于后者。依体系解释的原理，当刑法在对两者保护的法益同时评价必须作出取舍时，选择后者更能体现刑法的正义性要求。故宜以诈骗犯罪对本案作出刑法评价应该更能体现本案行为的本质特征。
惟存疑惑的是，诉讼诈骗是典型的三角诈骗，亦称三者间诈骗或称间接诈骗，即在诈骗人与被害人之间介入了第三者——法院的处分行为（裁判行为），被害人不是出于自己的错误认识而“自愿”交付财物，而是慑于法院具有强制力的裁判不得已而为之，与传统的刑法理论认为诈骗罪系二者间，即只存在于诈骗人与被害人之间的犯罪在表现形式上确有不同。该传统理论的基本观点是，认为诈骗犯罪的客观要件表现为诈骗人直接欺骗被害人并且由被害人处分财产。问题是该传统理论是否将刑法的立法本意全部包容，或者说是否存在片面性，则是需要我们探讨的。
对比诉讼诈骗（三者间诈骗）与二者间诈骗的异同，不难发现两者在以下方面存有不同：前者被骗人是法院，但不是被害人；后者被骗人与被害人是同一人；前者的财产处分人是法院，但不是财产的所有人；后者财产的处分人和所有人（涵括占有人）都是被害人。换言之，被骗人与财产处分人同一（即法院）但与被害人不同一的为诉讼诈骗；被骗人、财产处分人、被害人均同一的为二者间诈骗。但两者在下列五个关节点上是相同的，依次顺序是：（1）诈骗人实施了欺诈行为；（2）被骗人产生错误认识；（3）被骗人基于错误认识处分财产；（4）诈骗人取得财产；（5）被害人遭受财产损失。此中呈现出的构造机理是一种连续递进的因果关系，即：因为诈骗人实施了欺诈行为，使得被骗人产生

了错误认识；又因为被骗人产生了错误认识而处分财产，遂使得诈骗人取得了财产，结果导致被害人财产损失。在二者间诈骗中，由于被害人是财产的所有人或者占有人，因而成为财产的当然处分人。而在诉讼诈骗中，法院对诉讼中财产处分权的取得基于其是国家的审判机关，法律上赋予其作出各种财产处分的裁判权限。然而法院的审判活动都是由法官具体完成的，尽管法官是具有专门法律知识的人，但既然是人，就会存在一般人所共有的弱点，即有时难免会产生错误认识。况且在民事诉讼中，法官还必须遵循“谁主张谁举证”的一般证据规则。当被告（被害人）对原告（诈骗人）举出的证据没有反驳的证据或者充分的理由时，已难避免败诉的局面。这些正是诈骗人所需要或者可以利用的。因此，在诉讼诈骗中，法院完全可能产生错误认识。如果法院根据诈骗人提供的虚假证据作出错误裁判处分了被害人的财产，显然是被欺骗的结果，故不可否认其为被骗人与财产处分人。与之相对应的诉讼诈骗人，其主观上当然明知自己的行为会发生导致被害人财产损失的结果，并且希望这种结果发生，所以具有诈骗犯罪的直接故意与非法占有目的。刑法规定诈骗犯罪的目的是为了保护财产，尽管诉讼诈骗在表现形式上不同于二者间诈骗，具有一定的特殊性，然诉讼诈骗与二者间诈骗对财产法益的侵害没有任何区别，具有同质性，都应受到刑法上的保护。我们不可能因为被骗人是法院与被害人没有同一性，就否认诉讼诈骗侵犯了公私财产；也不可能因为被骗人是法院处分了财产，就对被害人的财产不予刑法上的保护。
基此，笔者赞同我国多数学者的意见，主张应对仅限于二者问诈骗的传统诈骗理论进行修正。因为我国刑法典关于诈骗采用了简单罪状的立法方法，对于构成诈骗犯罪的规定，只要诈骗人骗取数额较大的公私财物即可，并没有规定诈骗犯罪只能由被害人产生错误认识，也没有将诈骗犯罪中的财产处分人只限定于被害人。易言之，在诈骗的构成中，不要求被骗人与财产处分人以及被害人同　，只要被害人具有事实上的处分自己或者他人财产的权限或者地位即告充足。这种对诈骗犯罪行为结构进行重新诠释的过程，不仅包括了二者间诈骗，也把三角诈骗包括在其中，使诈骗犯罪的理论解释更合理、更具有适应性，同时也合理地解决了诉讼诈骗行为性质的定位问题。反之，指责此种扩大诈骗构成的解释违反罪刑法定原则没有法律依据。需指出的是，最高人民检察院研究室《答复》并不是司法解释，对法院的法律适用应无约束力。

刑法第二百二十四条规定，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人数额较大财物的，构成合同诈骗罪。显然，本罪保护的是发生在经济往来过程中利用合同为手段的诈骗犯罪，属对诈骗犯罪的特别规定。本案中，新华桥公司委托方成公司为其运输向南通东海石化公司购买的这批油品。后方成公司经新华桥公司同意，转委托于挂靠在江海公司的茹成宝、王长江所有的皋158号船实际履行该运输合同，故该运输合同应为合同诈骗罪保护的对象。在双方履行运输合同过程中，因新华桥公司油罐特有的结构导致输入油罐中的汽油油水分离时间过长的原因，使得当初双方测量时均产生短缺84．704吨汽油的错误认识，应该说这一错误认识并不是新华桥公司故意所为，而不能就此认定新华桥公司具有非法占有的目的。但是，新华桥公司及其徐晓杰、龚飞在给油罐放水时知道茹成宝、王长江承运的汽油并不缺少后，故隐瞒事实真相，利用了茹成宝、王长江产生的错误认识，诱使茹成宝、王长江签订了赔偿汽油短缺款26万余元的协议，实际上已导致茹成宝、王长江已对自己的财产“自愿”作出处分的结果。只是当茹成宝、王长江未完全处分自己的财产，即没有履行该赔偿协议时，新华桥公司进而以该赔偿协议作为主要证据向启东法院提起民事诉讼，要求茹成宝、王长江兑现该赔偿协议，其非法占有的目的已非常明显。新华桥公司获一审胜诉的事实表明，其虚假诉讼的行为，已导致启东法院产生了错误认识而对茹成宝、王长江的财产作出了处分的结果，符合合同诈骗罪规定的在签订、履行合同过程中骗取对方数额较大财物的构成要件，应以该罪追究其刑事责任。徐晓杰、龚飞分别是新华桥公司单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员，亦构成合同诈骗罪。鉴于本案的虚假诉讼在二审中得到纠正，茹成宝、王长江没有实际交付财物，实系新华桥公司意志以外的原因而未能得逞，属于犯罪未遂。故本案在启东法院重审时最终以合同诈骗罪（未遂）定罪，并根据新华桥公司及其徐晓杰、龚飞的合同诈骗犯罪导致茹成宝家属自杀未遂、一审法院错判等其他严重情节，分别结合其法定从轻、减轻情节以及自愿认罪等酌定从轻情节所判处的刑罚是正确的。

（江苏省南通市中级人民法院　郭庆茂）