几则未按照招投标有关文件签订合同造成

竣工结算审核争议案例浅析

笔者在近两年的部分政府投资项目结算审核工作中，遇到多次结算审核计价原则依据矛盾情况，而且都是由于在招标投标相关环节工作落实不够造成的，给实际中的结算审核带来极大困惑和实际操作难度。

一、案例主要概况

案例一：某拆除工程项目委托审计机构进行跟踪审计，工程完工后，施工单位按正常程序提请办理结算审核，审计人员发现结算依据投标文件的拆除工程量大大超出招标工程清单，但其投标总价并没有超过招标控制价，施工单位且是通过政府采购合法获得的中标资格；

案例二：某学校维修改造工程委托进行结算财政评审，在审核中发现，投标总价高于招标控制价。根据该项目政府采购相关文件明确规定应当属于废标，而且参加投标共有3家投标单位，有2家均超过招标控制价格，但同样该项目通过正常评审并获得合法的中标资格。

案例三：某监舍装修项目委托进行结算审核，在审核中发现，投标文件工程量清单无论其内容、格式、数量均未按照招标工程量清单，该项目在当地公共资源交易中心进行的交易，根据该项目交易规则明确规定应当属于废标，但同样该项目通过正常评审并获得合法的中标资格。

案例四：某禁闭楼建筑安装工程委托进行结算审核，在审核中发现，实际承包合同中的计价依据和结算方式与招标文件中规定的计价

方式不一致，招标文件明示是固定总价合同，承包合同中明确为固定单价，而且相关单位不能出示任何证明合同主要条款变更的依据。

案例五：某学校维修改造工程委托进行结算审核，在审核中发现，实际承包合同中的计价依据和结算方式与招标文件中规定的计价方式不一致，招标文件明示是工程量清单计价，承包合同中明确为按照现行定额计价，再按投标总价下浮率下浮结算，同样相关单位不能出示任何证明合同主要条款变更的依据。

二、案例情形处置分析讨论

显然，上述情形均不同程度导致结算审核无法正常进行。其中同一核心问题集中在结算依据的正确评判上。

综合以上几个案例可以归结为两种情况：

1、中标资格存在严重瑕疵，但工程通过竣工验收，如何结算？（案例一、二、三）

2、施工合同未按招标文件规定签订，如何结算？（案例四、五）

针对这两种情形，有以下三种不同观点：

观点一：应以施工合同为准，理由是《合同法》第八条明确规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”

观点二：应以投标文件为准，理由是投标文件是要约，中标通知书是承诺，即是接受投标文件；

观点三：应以招标文件为准，理由是按照《招标投标法》及《政府采购法》等相关法律法规均规定“按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容

的其他协议。”由此规定推断，依据应当为招标文件。

在上述案例中，当事人各方由于所处立场不同，针对以上观点经常各执一词，很难达成共识。

三、竣工结算依据的针对分析

笔者认为，针对此类情况，在现有法律法规框架下，首先应从竣工结算的法律依据入手。对此国家及地方均有较明确的规定。

财政部和建设部《建设工程价款结算暂行办法》（财建（2004）369号）第六条招标工程的合同价款应当在规定时间内，依据招标文件、中标人的投标文件，由发包人与承包人订立书面合同约定。

第十一条工程价款结算应按合同约定办理，合同未作约定或约定不明的，发、承包双方应依照下列规定与文件协商处理：

（1）国家有关法律、法规和规章制度；

（2）国务院建设行政主管部门、省、自治区、直辖市或有关部门发布的工程造价计价标准、计价办法等有关规定；

（3）建设项目的合同、补充协议、变更签证和现场签证，以及经发、承包人认可的其他有效文件；

（4）其他可依据的材料。

《湖北省建设工程价款结算实施办法》（鄂建【2006】5号文）第十五条报送的结算资料应包括下列文件：

（1）、竣工图纸；(2)、施工合同、补充协议；（3）、招标文件及投标、中标书；（4）、……

根据国家及地方有关结算依据，都明确依据依法签订的合同、补充协议等作为竣工结算的主要依据。

《合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。

从上述规定可以看出，施工合同作为双方结算的主要依据是没有异议的，那么，是不是因此说可以无视招标期间的招投标文件、合同条款等而仅仅以实际签订的合同呢？显然，办理结算所依据的合同应当是首先依法成立。由此，合同效力的考量成为解决问题的核心。

对于合同效力问题，《合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。《合同法》第五十二条对无效合同进行了规定，有五种情形：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会

公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。

除此之外，《合同法》还确定了效力待定合同的情形，然而，作为上述案例，显然，合同均在有形市场交易场所，通过公开招标投标达成最终交易，各中标单位主体具备明确法人资格主体，因此，交易双方签订的合同是双方当时真实意思的表达，具备法定行为能力，合同不存在效力待定问题。

那么，在判定合同无效的五种情形中，本文所列案例基本可以排除1-4条情形，案例情形只要不“违反法律、行政法规的强制性规定”，就可以判定合同有效。

四、与建筑施工合同效力判定相关的强制性规定分析

《招标投标法》第四十六条招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

《招标投标法实施条例》第五十七条招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

《工程建设项目施工招标投标办法》七部委第30号令第六十二条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

《政府采购法实施条例》第六十七条第4款也明确将“未按照采购文件确定的事项签订政府采购合同”作为违法事项之一。

根据上述相关规定，可以明确得出如下结论：

招标人和中标人应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书