八、合同法律适用的理论和原则

合同法律适用的理论和原则

一、理论分歧

（一）统一论 Vs. 分割论；主观论 Vs. 客观论

统一论：涉外合同的所有事项均受同一法律支配。

分割论：1、不同的合同适用不同的法律；

2、合同的不同方面适用不同的法律；

主观论：合同的当事人有权按照自己的意志选择合同的准据法；

客观论：合同的成立与效力与一定的场所相联系,因而应根据合同与一国或哪几种有最密

切联系的客观标志来确定。

（二）分割论下合同准据法的确定

1、当事人能力：依合同当事人行为能力的准据法

2、形式：依合同形式的准据法

4、合同的履行、解释：依合同履行、解释的准据法

（三）分割论、统一论的利弊

1、都有存在的客观依据；

2、“分割论”反映了合同关系的各个方面和诸

要素之间相对独立又特点各异的复杂情况，不同的情况分别采用不同的准据法，有利于合同纠纷的妥善解决，但是却加重了法官的负担，而且对于如何划分合同没有合理的解决办法；

3、“统一论”符合现代生活所追求的快速和简捷，使合同处于一种比较稳定的法律状态，但是忽视了合同关系的复杂性，难以满足当事人的正当期望和合法权益

4、两论应当取长补短、配合运用。当代各国立法与实践仍坚持把当事人选择的法律或与合同有密切联系的法律作为解决一般合同问题的主要法律依据。

二、确定合同准据法的依据

（一）意思自治原则

指涉外合同的当事人有权在协商一致的基础上选择某一国家或地区的法律来支配其权利与义务关系，一旦发生争议，应以当事人选择的法律作为合同的准据法

1、选择的方式

①默示推定:合同的格式、用语、特有法律术语、争议解决的地点、标的物所在地、当事人住所等等

②明示选择

2、选择的时间

A.是否允许当事人事后选择

B.是否允许当事人选择后变更

C.当事人选择的法律发生了变更怎么办？

3、选择的对象

实体法（包括国内法和国际公约）

4、选择的法律内容：能否选择与合同无可关联系的法律；能否通过选择排除国内法的适用或排除有关国家强行法的适用等。

一般限制公共秩序、善意、法律规避等

特殊限制联系、特殊合同等

5、支配法律选择协议本身的准据法

（二）客观标志原则：

以法律规定的与合同存在某种联系因素为客观标志，并以之作为合同准据法选择依据的原则

1、客观标志主要有：行为地、法院地或仲裁机构所在地、当事人住所地、国籍、标的物所在地等。

2、评价：法律适用具有确定性的特点，当事人可以预见适用法律的后果，但用单一的准据法原

则来解决各类不同的合同的法律适用，往往缺乏针对性，有时本身不能解决合同的法律适用。例如：隔地签订的合同，难以确定合同的缔结地。（三）最密切联系原则与特征履行原则

1、最密切联系原则

（1）产生

（2）地位一般原则、补充原则还是例外？（3）相关因素

（4）操作方法判例（英美法系诸国

特征性履行（大陆法系诸国）

2、特征性履行原则：

（1）又称特征性债务原则、特征性履行方法，是指国际双务合同的当事人未选择适用于合同的法律时，要求法院根据合同的特殊性质，以哪一方的履行最能体现合同的特性来决定合同的法律适用。

（2）特征履行的关键：确定合同特征履行的标准

确定合同特征履行的标准立法与实践中有两种观点：

①在合同中如果一方金钱履行，另一方非金

钱履行，则以非金钱履行一方进行的履行为特征履行。这一标准在一般情况下确实能找到与合同有最密切联系的法律，而且简单明了，便于司法实践，但适用范围太窄，不能覆盖多种类型的合同，没有办法确定无货币介入的合同准据法。

②应该通过考察合同的功能，尤其是合同企图实现的具体的社会目的，考察合同各方面相互间的关系来确定各种合同的特殊功能（即特征性履行），最终确定与特征性债务履行人联系最密切的法律。这种方式没有标准，很难把握，可能会出现结果的不确定性。

（3）司法实践：

①以特征履行人的住所或惯常居所做为特征履行之债的场所；

②以特征履行人营业地作为特征履行之债的场所；

③不动产则以不动产所在地为特征履行之债的场所；

（四）合同自体法说

合同自体法是当事人明示选择的法律，当事人没有明示选择时，根据合同的条款、性质和案件的总体情况推断出当事人意图选择的法律，如

果当事人意图不明确，不能通过情况推断的，合同受与其有最密切、最真实联系的法律支配。

合同自体法从形式上来看是意思自治原则与最密切联系原则的混合体；从司法实践来看，分为三个步骤：

（1）法官优先适用当事人选择的法律；

（2）当事人没有明示选择时，法官根据情况推断当事人默示选择的法律；

（3）当事人既无明示选择，又不能依据情况推断他们所选择的法律时，适用与合同有最密切联系的的法律。

三、合同的特殊方面和特殊合同的法律适用（一）合同的特殊方面

1、当事人的能力；

2、合同的形式；

目前发展趋势是（尤其是合同的形式问题）：尽可能适用合同的准据法。

（二）特殊合同

1、雇佣合同：需体现保护弱者原则，需对意思自治进行限制；

2、消费合同：体现保护消费者的利益原则；

3、不动产：一般适用不动产所在地法；有的国

家允许当事人进行选择，如瑞士、意大利等。

我国之立法与实践

一、一般规则

分割论

《司法解释》

第六条中华人民共和国法律没有明确规定当事人可以选择涉外民事关系适用的法律，当事人选择适用法律的，人民法院应认定该选择无效。

第七条一方当事人以双方协议选择的法律与系争的涉外民事关系没有实际联系为由主张选择无效的，人民法院不予支持。

第八条当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法律的，人民法院应予准许。

各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的，人民法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律做出了选择。

第九条当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的，人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务，但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人