书面劳动合同的成立条件
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书面劳动合同的成立条件
劳动争议维权之我见
论环境侵权的弱者保护
对我国网络环境下的知识产权保护的法律思考
书面劳动合同的成立条件
刘刚
前几天处理一个案件。当事人介绍案情时，陈述说用工单位没有与他签订书面劳动合同，我反复询问，他说曾经签订过一个保密协议，但是里面没有关于劳动合同的内容，即没有约定过劳动合同期限、工作内容、工作时间和休息、劳动报酬、社会保险等内容。基于此，我将加付一倍的工资作为仲裁请求之一列入申诉书。但是开庭的时候，情况发生了戏剧性变化，被诉单位举出一份证据，就是那份保密协议，是用日文书写的，只有一页，正面是关于劳动合同内容的约定，其中只有报酬一项做了一个“按照实际情况支付”的约定，合同没有期限。签订日期是4年以前，背面是有关保密协议的约定，签字落款就在这一面。
仲裁委认为这份证据可以证明双方签订过书面劳动合同。虽然庭审时的证人包括对方代理人都承认除这份协议之外，他们单位还每年都与员工签订劳动局监制的格式范本劳动合同，只有我的这名委托人由于某些特殊原因没有签订格式文本。看来司法实践中，如何认定“书面劳动合同”成立的问题亟待厘清。
按照劳动合同法第十七条的规定，“劳动合同应当具备以下条款：(一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;(二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号
码;(三)劳动合同期限;(四)工作内容和工作地点;(五)工作时间和休息休假;(六)劳动报酬;(七)
社会保险;(八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护;(九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同出前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”条文规定的是“应当具备”，“应当”在法律条文中的意义就是“必须”，那么，按照此条文的规定，如果书面劳动合同不具备这些必要条款，那么就不能认为合同已经成立，因为法律对劳动合同的成立提出了特殊要求，也是硬性要求。为什么这样说，我们与《中华人民共和国合同法》的第十二条相比较，就可以看出问题所在。该条规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：(一)当事人的名称或者姓名和住所;(二)标
的;(三)数量;(四)质量;(五)价款或者报酬;(六)履行期限、地点和方式;(七)违约责任;(八)解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。”在本条中，就没有使用“应当”这个词语，而是使用了“一般包括以下条款”的表述方式，而且第二款还特别强调，当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。合同法中为什么如此规定，那是因为民事商事活动中，法律要充分尊重当事人的意思表示，凸显“意思自治”的地位，只要当事人的意思表示是真实的，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，就认为合同成立且合法有效。然而在《劳动合同法》中，却专门强调劳动合同必须具备八项内容。这显然是具有强制作用的，因为劳动合同法是社会性法律，是以社会公共利益为本位的。所以较之于合同法，地位特殊，其更着重于保护社会的良好秩序，而不偏重于保护合同主体的自由意思。当然，劳动合同法并没有忽视当事人订立合同的平等自愿原则。该法第三条已经对此作出了规定。我们现在讨论劳动合同法的特殊性质，是要厘清在司法事件中一些违反立法本意的做法。如果只要有一个双方主体盖章签字的书面形式，就认定双方签订了书面劳动合同，用人单位可以免除支付双倍工资的法律责任，那实际上就是违反了劳动合同法的立法本意。试想，如果双方对劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护这些内容没有作出明确约定，这个书面劳动合同还有什么意义?还如何确定双方的权利义务?实际上，劳动合同法仅仅对劳动报酬和劳动条件的约定不明进行了救济(劳动合同法第十八条)，其他条款的约定不明在本法中没有救济性条文。这样，如果双方当事人对劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护不在书面劳动合同上作出书面约定，则只要听从相关法律规定的裁断，有法律规定的尚可得到救济，例如社会保险、职业危害防护等，那没有法律规定的如何处理?例如工作内容和地点、工作时间等，如果没有书面约定，会对司法造成很大的障碍。致使纠纷的处理越发艰难。
理论上，劳动合同法第十七条的规定，已经确定了劳动合同是要式合同，合同成立的前提就是必须具备法律规定的必备内容，否则当以合同内容不符合法律要求的必要条件而认定合同不能成立。合同不能成立的原因如果是用人单位提供的合同文本不符合法律的强制性规定，则用人单位不但应当承担未订立书面合同应当支付双倍工资的法律责任，还应当承担缔约过失责任，对由此给劳动者所造成的损失进行赔偿。劳动合同法第八十一条对此作出了明确规定。
综上，笔者认为司法实践中，应当认真把握劳动合同法的立法精神，严格按照劳动合同法十七条的规定界定书面劳动合同是否成立，对于不具备该条规定的必须具备的合同条款之劳动合同，不应当认定为成立书面劳动合同，更不能免除用人单位支付双倍工资的法律责任和缔约过失责任。
劳动争议维权之我见
——《审理劳动争议案件相关规定之我见》读后感李昊霖
时隔近五年，通过网络有幸拜读了傅先生《审理劳动争议案件相关规定之我见》，从文中可以看出作者法学知识的渊博、法学观点的深刻性、实践性、前瞻性及作者体察民情、匡扶正义、维护劳动者合法权益的公正立场。本文在今天仍不失为一篇值得一读的好文章!
劳动争议案件，是这些年来出现较多的民事纠纷案件，它覆盖面广，涉及人数众多，是百姓(劳动者)维权的热门话题，是关系到弱势群体切身利益影响千家万户，关系国计民生的大问题，是关系到社会和谐稳定的突出问题!
国家的法律法规是维护劳动者合法权益，维护社会和谐稳定的。但再好的法律法规，没人执行、没人落实、使之束之高阁，不能为民所用，那又有什么意义呢!或许本人接触的、了解的情况不全面、有地区性、局限性，但就我了解的一些实际情况，公民告状无门却是不争的事实。就本地区铁路部门发生的超越法定权限，违法违规非法变更劳动合同，欠缴职工养老金的情况，基本上都是职工依法维权长期无结果，各级信访部门是层层下转，层层不作为，劳动仲裁部门不予受理，法院不予立案;宪法、劳动法、劳动合同法、劳动争议调解仲裁法赋予公民的最基本权利都得不到保障，合法权益就更没法提了!
劳动者依据国家法律法规依法维权且符合《劳动争议调解仲裁法》第二十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》(法释[2006]6号)第十三条等法律法规所规定的劳动争议仲裁时效，但找不到讲法讲道理的地方!
劳动者长期维权无望，其关键不是没有法律规定，而是没人执行这些法律法规，过多的行政干预使权大于法，以权代法!长此以往，公民依法维权将遥遥无期，公平正义将可望而不可及!
问题的关键在于要努力推进民主法制进程，真正贯彻落实依法治国的基本方略，执政为民，执法为民，真正落实国家各项工作法制化，真正做到：“有法必依，违法必究!”
论环境侵权的弱者保护
余志来关键词：环境侵权的弱者保护;人权;实质公平