对正当防卫限度与“无限防卫权”的理性思考朱颖俐(韶关学院法律系,广东韶关　512005) 摘　要:新《刑法》出台后,理论界关于正当防卫的限度问题的探讨焦点主要集中在该法第20条第3款之规定方面。

绝大多数观点认为该款规定的就是无限防卫权,也有部分观点对此表示反对。

要正确把握新《刑法》关于正当防卫权的防卫限度规定,需对新《刑法》第20条所含3款之间的关系、正当防卫的防卫限度以及“无限防卫权”的提法可能产生的后果等问题进行理性思考,有关机构应及早对该款作出立法或司法解释,以统一司法实践中对该款的适用。

关键词:正当防卫;防卫限度;无限防卫权;思考 中图分类号:D9241399 文献标识码:A 文章编号:1006-0448(2001)03-0087-05 我国关于正当防卫的规定主要体现在新《刑法》第20条的3款规定之中。

理论界关于正当防卫权的限度问题的探讨焦点主要集中在第3款之规定上,对于该款的理解可谓见仁见智,各有不同。

绝大多数观点认为该款规定的就是无限防卫权[1-5],并进一步断言,新《刑法》在正当防卫权的基础上增设了无限防卫权。

与此同时,也有部分观点对此表示反对[6],有的则明确指出该款仅仅是我国正当防卫立法技术上的重大突破,“无限防卫权”的提法不妥当[7]。

对于如此相异的观点,笔者认为,必须对新《刑法》第20条所含3款之间的关系、正当防卫行为的防卫限度以及“无限防卫权”提法可能产生的后果等问题,进行理性思考,以期正确把握新《刑法》中关于正当防卫限度的规定。

本文拟就这一问题谈几点个人的看法。

一　关于《刑法》第20条3款之间的关系的思考新《刑法》第20条共包含3款,第1款规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害者造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。

”该款实际上是从总体上给正当防卫一个明确的定义,与旧《刑法》第17条第1款相较,新《刑法》不仅明确了正当防卫的含义,更重要的是,它将“对不法侵害者造成损害”引入了正当防卫的概念,这说明行为人只要是为了保护合法权益所采取的制止不法侵害的行为,从其性质上来说,都是正当防卫行为,而不论其对不法侵害人造成了何种损害,是否超过了必要限度等。

若刑法对正当第32卷第3期2001年7月南昌大学学报(人社版)JOURNAL OF NANCHAN G UN IV ERSIT YVol.32No.3J ul.2001收稿日期:2000-09-08作者简介:朱颖俐(1972—),女,江西临川人,讲师,主要从事法理学、刑法学研究。

防卫的规定仅仅停留于此,显然是不够的。

因为在这一新的正当防卫的概念中没有提及防卫行为的限度,按第1款规定,正当防卫不负刑事责任则意味着防卫过当也将不负刑事责任,这必然会给社会带来不稳定因素,同时也存在着明显的不公平,有违立法之本意。

故该条第2款就正当防卫权行使过程中易出现的防卫过当问题作了专门规定:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。

”它为解决正当防卫中过当行为的责任问题提供了基本原则,为处理防卫过当行为提供了法律依据。

与旧《刑法》第17条第2款相较,二者实质上是一致的,都是在刑法中确立防卫过当制度,但新《刑法》对防卫过当的规定更为明确,它将旧《刑法》规定的“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害”修改为“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害”,为界定防卫过当提供了较为明确的标准。

但是,必要限度的标准究竟是什么?防卫行为究竟在什么样的情况下才能构成防卫过当?无论新《刑法》还是旧《刑法》,都没有提供一个明确具体的标准,以致于在司法实践中对于同种类型的正当防卫案件,不同法院的审理结果存在较大差异,这在一定程度上造成了司法的混乱。

为了解决上述问题,新《刑法》第20条第3款以列举的方式针对现实生活中最为常见的严重危及人身安全的暴力犯罪的防卫限度作出了明确规定,即“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。

”根据该规定,在对上述严重危及人身安全的暴力犯罪采取防卫措施的过程中,即使造成不法侵害人伤亡也不构成防卫过当,无需承担刑事责任。

那么,是否可以就此认为刑法中确立了“无限防卫权”制度呢?要解决这个问题,必须明确该款的立法目的。

在现实生活中由于犯罪形式错综复杂、多种多样,刑法很难就各种不负刑事责任的正当防卫行为的限度提供一个统一标准,而理论界对防卫限度又众说纷纭,莫衷一是,故该款仅就现实生活中最为常见的、其防卫行为限度易产生分歧的暴力犯罪的防卫限度问题作出具体规定,以尽量减少实践中以后果严重与否简单推断防卫行为是否过当的武断做法,避免因对正当防卫行为必要限度的理解不同而导致的司法混乱。

所以,就该款的性质而言,最多不过是对第2款关于“明显超过必要限度造成重大损害”之规定的补充,切不可喧宾夺主,将其看作是独立于第2款的“无限防卫权”制度。

众所周知,任何一部法律的各条款之间都应是相互联系的,对于这种密切联系的准确把握将有助于我们正确理解法律条文的内涵;反之,则极易导致断章取义,违背立法者的本意,错误适用法律。

对我国刑法中规定的正当防卫制度的把握也应如此,要正确理解新《刑法》中关于正当防卫的新规定必须将该法中与正当防卫制度相关的所有规定联系起来进行分析,切不可将其中的任何一款强行分离出来,否则将出现歧义。

新《刑法》中关于正当防卫权的3款规定构建的是一项内在统一的制度,3款之间的关系理应作为一个整体进行分析,只有这样,才能形成对我国正当防卫权制度的完整认识。

若忽略3款之间的内在联系,将新《刑法》第20条中的3款强行分割为3个互不相关的独立个体予以适用,其结果势必会得出该条的3款只需保留第1款的错误结论。

因为第1款规定的正当防卫概念没有提及防卫限度(即只要是为了制止正在进行的不法侵害而对不法侵害者造成损害均属于正当防卫),若不考虑第2款对第1款的限制,则第1款的实质应是“无限防卫权”,若第3款不以第2款为前提,其实质也应是“无限防卫权”。

可见第1、第3款实际上是一回事,由此第3款的存在就显得有些画蛇添足,实在多余。

至于新《刑法》第20条第2款之规定,由于其实质在于确立防卫过当制度,在上述逻辑推论下与第1、第3款明显存在矛盾,则更不宜保留。

即新《刑法》第20条中的3款只需保留第1款足矣。

然而,如此分析解释法律条文的方法是罕见的,也是有违法律解释方法中“联系法律体系整体,尊重法条与其他相关法条之关系”[8]的基本规则的,因而在适用法律时断不可效仿。

综观持“无限防卫权”观点的各类文章,大多在认定第3款为“无限防卫权”时忽略了同一法典中各条款之间固有的内在联系,将第3款与第2款强行分离,才产生了防卫权利无限制的错误认识。

这种错误认识的后果是不容忽视的,因为将第3款界定为“无限防卫权”还将直接导致第2款与第3款的对立,从而使第3款未能穷尽的其他情形在适用法律时无所适从。

如上所述,第3款仅仅只是就现实生活中几种最为・88・南昌大学学报(人社版)2001年常见的危及人身安全的暴力犯罪引起的防卫行为的限度作出了规定,而现实生活中还有很多诸如不危及人身安全的放火罪、爆炸罪等危害程度与第3款列举的犯罪相同甚至更严重的犯罪的防卫限度该款无法解决,这就需要援引第2款的相关规定。

但是,因第3款被认定为“无限防卫权”,这在逻辑上势必造成第2款构成“有限防卫权”,即除第3款规定的情形外,其他防卫行为均应为“有限”的,不得致人伤亡,否则构成防卫过当。

如此一来,适用第2款必然导致对防卫人的要求过于苛刻,对于与第3款所列举之犯罪行为危害程度相同甚至更为严重的犯罪在防卫限度方面受到较第3款严格得多的限制,这显然是不合理的,也极易导致司法者在适用法律时无所适从。

故第3款不宜理解为“无限防卫权”。

综上所述,新《刑法》第20条所含3款之间存在着密切联系,其中尤以第2款最为重要,它既是对第1款的限制,又是第3款存在的前提,没有第2款,第3款将失去存在的意义,因为第3款就其作用而言,仅仅是对第2款的补充说明而已。

二　关于正当防卫行为的防卫限度的思考刑法关于正当防卫行为的防卫限度的规定是影响正当防卫行为人承担刑事责任与否的关键。

新《刑法》第20条第2款和第3款虽然都属这方面的规定,但第3款只是对第2款的补充,其适用范围较为有限,第2款则没有提供一个明确的防卫限度的标准,它将防卫限度规定为不能“明显超过必要限度造成重大损害”,却没有指明何为“必要限度”,这就要求人们根据法的公平公正原则对“必要限度”进行正确理解,否则极有可能造成适用法律上的错误。

传统上,人们通常将“必要限度”理解为防卫人的行为正好足以制止侵害人的不法侵害行为,而没有对他造成不应有的危害。

具体而言,就是防卫行为的强度与侵害行为的强度基本相适应,对侵害者造成的损害与侵害行为可能造成的危害不是显然不相适应。

[9]值得一提的是,长期以来司法实践中对正当防卫之必要限度的把握过严,并“存在唯后果论的倾向:凡是发生了死亡后果的,一律认定为防卫过当,而不问这一防卫后果是否为制止正在进行的不法侵害所必需。

”[10]这种倾向导致司法人员在正当防卫立法的弹性内,偏袒不法侵害者,苛求正当防卫人[11],对于第3款规定的防卫行为,往往因不法侵害人重伤或死亡而简单认定为防卫过当。

正因为如此,立法者才在新《刑法》中增设了第20条第3款,并就旧《刑法》中的防卫过当条款作了修改,将原来的“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害”改为现在的“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害”,就是说,新《刑法》考虑到侵害发生时被侵害人很难在当时的危急情况下对防卫行为可能产生的后果作出准确判断,故而只对防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的防卫行为进行惩罚,以更好地保护被侵害者的合法权益。

结合新《刑法》第20条第2款和第3款的规定,可以看出构成防卫过当必须同时具备两个条件:其一,防卫行为明显超过必要限度;其二,防卫行为造成了重大损害。

二者缺一不可。

所谓防卫行为明显超过必要限度,就是说防卫行为的强度显然超过了不法侵害的强度,在可以采用缓和的手段制止不法侵害时却采取了激烈的手段,具体可根据双方的体力、人数、是否使用武器、武器的杀伤力以及实施侵害的环境等情况全面考虑来认定。

所谓防卫行为造成了重大损害,是指防卫人对侵害者所造成的损害大大严重于侵害行为可能造成的危害而不是简单地看不法侵害人是否重伤或死亡。

若防卫行为已明显超过必要限度,但并未对不法侵害人造成重大损害,则不构成刑法上的防卫过当,如公民发现小偷偷东西而揍小偷一顿且小偷仅受了皮外伤时,该公民就无需承担防卫过当的刑事责任;反之,若正当防卫没有明显超过必要限度却造成了不法侵害人伤亡的重大损害时,防卫人的行为也不属于防卫过当,不必承担刑事责任,新《刑法》第20条第3款确认的正是这种情况。