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篇一：所有权保留买卖中的取回权

初探所有权保留买卖中的出卖人取回权

朱琳1211309281222班

摘要：所有权保留是出卖人附条件转移所有权以期获得价金的手段，是一种特殊型的所有权担保。出卖人的取回权是出卖人依所有权保留在买受人违约或违背善良管理人义

务侵害出卖人债权时行使的取回标的物的权利，是一种可以约定行使条件的法定权利。行使取回权不意味着解除合同，且需要受到善意取得制度、支付价款数额的限制。为使取回权有效行使，可适当延伸所有权保留的范围、设计合理行使程序、参考构建登记对抗制度。关键词：所有权保留取回权现代经济的核心是“信用”，出卖人因相信买受人有能力支付价款而转移标的物所有权于买受人，买受人因信赖出卖人有处分资格而期待获取标的物的所有权。现代经济也讲

求“效率”，在不妨碍出卖人获取价金的同时，有条件的允

许买受人先行占有出卖物而为适当处分。因此，所有权保留这一古老的交易模式得以存续并发展。

一、所有权保留

（一）含义与种类

《合同法》第133条规定：标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。该条实际确定了标的物所有权移转与标的物自身交付相分离，以“法律规定或者当事人另有约定”为所有权保留提供可能。

所有权保留指在转移财产所有权的商品交易中，根据法律的规定或者当事人的约定，财产所有人转移标的物的占有与对方当事人使其提前占有和使用标的物，但仍然保留对标的物的所有权，待对方当事人支付一部或全部价金或完成特定条件时，才转移该财产所有权的一种法律制度。1 简单的所有权保留指符合《合同法》第134条规定的情形（当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人）。延长的所有

权保留可分为相互独立的再转让所有权保留和继续进行的

再转让所有权保留。前者指在买受人将标的物转卖给第三人后，第三人清偿其对买受人的债权后即可获得标的物所有权；后者指第三人还需保证原出卖人的价金债权也获清偿后才

能取得标的物所有权。扩张的所有权保留指出卖人获取关联方因其他合同或基于其他理由所享有的债权均由标的1参见余能斌主编：《现代物权法专论》，法律出版社20XX年版，

第338页。

物所有权担保，可分为往来账户的所有权保留和康采恩式所有权保留。前者指在买受人付清所负出卖人一切债务（包括多笔债权债务轧差后的余额债务）后取得标的物所有权；后者指清偿买卖价款及买受人（集团）对出卖人（集团）所负全部债务后取得标的物所有权。2

（二）性质

德国法继受罗马法“所有权附条件转移”的传统，认为所有权保留是附条件的物权行为，核心是价金的全部支付作为转移所有权的停止条件。有日本学者认为所有权保留是“部分移转所有权”，在买受人未支付全部价款或完成特殊

条件下与出卖人共同共有标的物，买受人所有权随其合同义务的逐步履行而逐步完整。

但随着分析付款买卖的兴起，人们认识到所有权保留制度实际是出卖人为保证获取价金的手段，应从物的流通价值、便利交易、维护交易安全角度考量其性质。

担保物权说认为所有权保留制度是以标的物的物权作

为债权合同的担保，是以迟延转移标的物所有权为手段担保全部价金债权的清偿。质权说认为买受人因物之交付取得标

的物所有权，但又将标的物出质于出卖人担保其获取价金的权利，出卖人取得不占有标的物的附流质条款的质权。担保利益说认为标的物可对应相应数额的价款，因此所有权保留表现为实现价金支付的一种价款利益，在买受人破产时，出卖人可因所有权保留就买受人未支付的价款范围优先受偿。

但当事人约定所有权保留意味着出卖人在买受人支付

全部合同价款或履行完毕其他合同义务之前，基于买卖合同向买受人现实交付标的物，这不是在履行转移标的物所有权的义务，而是服务于买受人直接占有、提前使用标的物的需要——尤其是对标的物的再转让和再加工。因此所有权保留是一种债权担保，并没有对世效力；但所有权保留表现出买受人享有经济上的实质所有权、出卖人享有法律形式上的所有权，标的物的处分受限于平衡出卖人与买受人间利益的需要，所以它又具备一定的物权效力。因此所有权保留是所有权型保留担保。

二、出卖人取回权

（一）取回权的含义、性质及法律后果

出卖人取回权指当买受人不依约履行义务、清偿不能或其行为违反契约，尤其因不当使用、处分标的物危害出卖人的担保利益时，出卖人得取回标的物以实现契约的一种制度，它反映了保留所有权之本质及其担保债权的功能。2奚晓明

主编：《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，

人民法院出版社20XX年版，第520~521页。

对于取回权的性质，有学者持“解除权效力说”，认为出卖人取回标的物即产生解除买卖合同的效力。有学者持“附法定期限解除合同说”，认为出卖人取回标的物时，买卖合同依然存在，须至回赎期间届满、买受人不为回赎时，合同关系方告解除；买受人不待回赎期间经过，即为再出卖之请求，或因有急迫情事，出卖人不待买受人回赎而径直为再出卖者，也产生合同解除的效果。更多学者赞同“就物求偿说”，认为取回系出卖人就标的物求偿其对买受人可主张价金债权的程序3，“取回”类似于“强制执行之查封”，“回赎”类似于“强制执行之撤销查封”，“再出卖”类似于“强制执行之拍卖”。

讨论出卖人取回权性质离不开一个主题：行使取回权后买卖合同是否解除？一般认为只有在债务人根本违约即迟

延履行主要义务、经催告后在合理期限内仍未履行或者致使合同目的无法实现等情形下，方可解除合同。合同解除的直接法律后果是消灭合同关系，当事人之间的关系恢复到订约前的状态，此时买卖双方不受原合同的约束，出卖人行使返还原物请求权，但以取回权为基础而产生的买受人回赎请求权、再出卖请求权、转卖价金剩余部分返还请求权均无存在余地，这与各国普遍规定回赎等权利不一致，不利于满足希望保持买卖关系的买受人的期待权，也不利于已无力清偿价