第三编市场行为规制篇

第一章合同法

一、合同与合同法概述

（一）合同法及其调整对象

1、合同

主要指民事合同，是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。法律特征：（1）主体法律地位平等；（2）以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的；（3）均属当事人意思表示一致的协议；（4）均为债的发生根据。

2、合同法调整对象

（1）调整民事合同关系；（2）并不调整所有的民事合同，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定；物权合同如其他法律有规定的（如担保法）有规定的，依照其他法律规定，其他法律无规定的，才适用合同法。

（二）合同法基本原则

（1）平等原则；（2）公平、诚信原则；（3）公序良俗原则。

二、合同的订立

表现为一方发出要约，另一方作出承诺，合同即订立。

（一）要约

要约是希望和他人订立合同的意思表示。

1、要约的构成要件

（1）要约是特定人的意思表示。自动售货机亦为要约；（2）要约是向受要约人作出的意思表示，受要约人可以是特定的人，也可以是不特定的人，后者如悬赏广告；（3）要约是以缔结合同为目的的意思表示；（4）要约的内容应具体确定，即应具备了合同的必要条款，这是要约与要约邀请的重要区别之所在；（5）要约须表明受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

2、要约邀请

要约邀请又称要约引诱，使希望他人向自己发出要约的意思表示，如寄送价目表、拍卖公告、一般的商业广告等。（确定了必要条款的商业广告是要约要约，如房地产表明具体楼层、面积的价位）要约邀请须等对方发出要约、自己作出承诺，合同方才订立。

3、要约的形式

可以是明示的，也可以是默示的，前者包括对话式要约和非对话式

要约，后者则指作为推定方式的要约，如先发货，对方接受认可方才付款的。

对话式要约和非对话式要约的区别在于：在意思表示脱离表意人支配后，是否需要经过相当的时间，相对人才能受领。如即时买卖为对话式要约，以书面、传真方式传达意思的，为非对话式要约。电子要约原则上为非对话式要约，除非采取视频会议、网络电话、交谈室等方式。

4、要约的生效时间

（1）非对话式要约

有表意主义、发信主义（投邮主义）、道德主义（受信主义）和了解主义四种观点，我国《合同法》采用的是表意主义。“要约自到达受要约人时生效。”

所谓“到达”，应该是指意思表示已进入受领人的控制领域，并在通常情况下可以期待受领人能够知悉意思表示内容的客观状况。采用数据电文形式发出的要约，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间。未指定特定系统的，该数据电文进入收件人任何系统的首次时间，视为到达时间。

（2）对话式要约

《合同法》规定是到达主义，但究其实质应是了解主义。以正常情况下一般人所能理解要约的标准为解释原则，相对人能够了解要约却故意佯装不知的，并不影响要约生效，但对于特殊情况的，则即便到达相对人，也不发生效力，如相对人为聋哑人或不懂方言者。

5、要约的法律效力

要约生效后，即对要约人产生法律拘束力，不得随意撤回、撤销或变更。

6、要约的撤回

是指在要约发生法律效力之前，要约人欲使其不发生法律效力而取消要约的意思表示。

《合同法》第17条规定：“要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人前或者与要约同时到达受要约人。”

7、要约的撤销

是指要约在发生法律效力之后，要约人欲使其丧失法律效力的意思表示。

《合同法》第18条规定：“要约可以撤销，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。”第19条规定：“有下列情形之一的，要约不得撤销：（1）要约人确定了承诺期限或者以其他形式表明要约不可撤销的；（2）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，

并已经为履行合同作了准备工作。”这种“理由”比如要约人曾向受要约人表示自己所发出的要约不可撤销，且双方以往的交易也证明了这点；比如对某一要约的承诺需受要约人进行广泛的、费用昂贵的调查（如广告策划）；所谓“为履行合同作了准备工作”，比如为生产购买、租赁设备、材料等。

8、要约的失效

又称要约的消灭，是指要约丧失其法律效力，要约人和受要约人均不再受其拘束。要约失效的原因包括：

（1）要约有效期届满，受要约人未作出有效承诺；（2）受要约人拒绝要约；包括两种情况：一是明示拒绝；二是对要约内容作出实质性变更；如对要约内容作了非实质性变更，但要约人在要约中表明对要约不得作出任何变更的，要约失效。（3）要约人依法撤销要约；（4）要约人或受要约人死亡或消灭的。但合同履行不具有特定人身性质的除外。

（二）承诺

是受要约人同意要约的意思表示。

1、构成要件

（1）承诺须由受要约人向要约人作出。（2）承诺须是对要约明确表示同意的意思表示；如“原则上赞成你们所提出的条件”“可以考

虑”等，都不为承诺；（3）承诺的内容须不能对要约的内容作出实质性变更；作出实质性变更的，视为新要约。（4）承诺应在要约的有效期内作出。

2、承诺的方式

《合同法》第22条规定：“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”

3、承诺的生效时间

《合同法》第26条：“承诺通知到达要约人时生效。”“承诺不需要通知的，根据交易习惯或要约的要求作出承诺的行为时生效。”

承诺应在要约确定的时间内到达要约人，要约没有确定承诺期限的，①以对话方式作出的要约，应即时承诺；②以非对话方式作出的，应在合理期限内作出承诺。逾期承诺视为新要约，非因承诺人的原因致使承诺逾期的，除非要约人及时通知受要约人不接受，否则该承诺有效。

4、承诺的撤回

《合同法》第27条规定：“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或与承诺通知同时到达要约人。”