外国法制史第一章导论一、外国法制史的研究对象和范围（一）研究对象研究对象分两个层次：①历史事实，包括事件、文件和制度；②发展规律，变化的基础、条件、原因和结果。

主要是后者，在这之上才能理解法制史，才能解释历史。

（二）范围1、内容范围（1）立法的历史（2）执法的历史（3）法的作用的历史（4）法的发展演变规律2、地域范围大陆法系；英美法系；伊斯兰法系3、时间范围时期代表国家代表性法典古代(BC 4000年- 公元5世纪) 巴比伦汉谟拉比法印度摩奴法典雅典梭伦立法罗马国法大全法兰克王国撒利克法典日本大宝律令大陆法系与普通法系的比较：1.含义：（1）大陆法系又叫民法法系、罗马法法系，是以罗马法为基础发展起来的以成文法为主要法律渊源的法律类型的统称。

（2）普通法系又叫英美法系，是指以英国中世纪的普通法为基础发展起来的以判例法为主要法律渊源的法律类型的统称。

2.范围:（1）大陆：法国、德国、葡萄牙、荷兰、非洲的埃塞俄比亚、南非、津巴布韦；日本、泰国、土耳其；加拿大的魁北克省，美国的路易斯安那州，苏格兰等。

（2）英美：除了英、美两国外，其他如印度、巴基斯坦、新加坡、缅甸、加拿大、澳大利亚、新西兰、马来西亚以及中国香港都属普通法系。

3.区别：（1）法律思维：演绎型思维；归纳式思维中世纪还有教会法、城市法与商法、伊斯兰法等近现代法国拿破伦民法典英国美国（2）法的渊源：法的正式渊源只是制定法；制定法、判例法都是法的正式渊源（3）法的分类：公法与私法；普通法与衡平法（4）诉讼程序：纠问制；对抗制（5）法典编纂：有代表性的法典；不倾向进行系统的法典编纂（6）法院体系、法律概念、法律适用技术、法律观念方面也不同大陆法系与英美法系的主要差异：第一，法律渊源不同。

大陆法系以成文法为主要法律渊源。

英美法系的法律渊源既包括各种制定法，也包括判例，而且，判例所构成的判例法在整个法律体系中占有非常重要的地位。

第二，法律结构不同。

大陆法系法典构成了法律体系结构的主干；英美法系很少制定法典，习惯用单行法的形式对某一类问题做专门的规定。

第三，法官的权限不同。

大陆法系法官只能适用法律而不能创造法律。

英美法系的法官不仅适用法律，也在一定的范围内在判例中运用法律解释和法律推理的技术创造法律。

第四，诉讼程序不同。

大陆法系的诉讼程序以法官为重心，突出法官职能，具有纠问程序的特点。

英美法系的诉讼程序是对抗式的，中法官居中裁判而不能参与争论，同时盛行陪审团制度。

此外，两大法系在法律分类、法律术语、法学教育、司法人员录用和司法体制等方面，也有许多不同之处。

二、关于外国法制史学科的体系（一）以历史类型的划分为基础奴隶制法；封建制法；资本主义法；社会主义法（二）以世界通史的历史分期为标准上古；中古；近代；现代；当代（三）以法系划分为参考大陆法系；英美法系；伊斯兰法系；中华法系；印度法系；社会主义法系（四）以国别划分古埃及法，楔形文字法，古印度法，希伯来法，希腊法，罗马法，日耳曼法，天主教教会法，城市法、商法和海商法，伊斯兰法，英国法，美国法，法国法，德国法，日本法，俄罗斯法，欧洲联盟法。

三、外法史在法学体系中的地位（一）外法史学科历史沿革外国开设法制史课程的状况比较法总论当代主要法律体系清未以来，重视外国法制史课程新中国建国初期学苏联，文革中被取消改革开放以来，恢复外法史教育（二）外法史与相邻学科的关系外国法制史与外国法律思想史---相辅相成的关系外国法制史与部门法专史---一般与特殊的关系外国法制史与法学基础理论---史实与理论的关系总之，《外国法制史》在法学中的地位：定位是基础理论课，与法理学相辅相成，是法理学的基础，是深刻理解各种具体法律制度的前提。

四、学习和研究外法史的意义和方法（一）意义对知识的意义：古今流变、东西有别对个人意义：融汇古今、贯通中外对国家和社会的意义：?鉴于往事，资于治道？（二）方法历史唯物主义方法生产力和生产方式的基础作用历史的看待问题?比较?方法古代东西方法律的比较（1）东方发展缓慢，简单、粗陋。

古希腊和罗马，法律发展迅速，并达到比较完善的水平。

（2）古代东方，法律主要是为君主专制服务的，带有浓厚的专制主义色彩。

而西方，其民主政治水平较高。

（3）古代东方法律与宗教合为一体。

而在西方，基本上消除了宗教的影响。

不承认法律在宗教之下，而是以为法必须符全自然理性。

（4）古代东方，立法权多由君主一人执掌。

而西方法律渊源比较分散，呈现多元化的特点东西方封建制法的比较：（1）东方封建制国家实行中央集权的君主专制制度，国家法律总的来说比较集中统一；西方法律渊源则比较分教。

（2）中世纪东方刑法较发达，而西方私法关系较发达。

（3）中世纪东方，法律或与道德规范、或与宗教相重合；而在西方，法律与宗教是并列的，虽然在内容上互相影响，却彼此独立，形成教会法与世俗法并存的状态。

（4）中世纪东方一直未能产生调整商品经济的法律体系，西方则从11世纪开始，逐步形成与商品经济关系密切的城市法、商法和海商法。

1、外国法制史的研究对象2、学习外法史的意义第一章楔形文字法两河流域简史：一、地理环境二、王国更替公元前2170--公元前2006年，乌尔的苏美尔人建立第三王朝（《乌尔纳姆法典》）公元前2000年--约公元前1600年，古巴比伦王国公元前800年，亚述帝国强盛波斯帝国－亚历山大帝国－罗马帝国－阿拉伯帝国－十字军东征－蒙古帝国建伊尔汗国－奥斯曼土耳其帝国三、楔形文字约公元前3000年左右由苏美尔人所创造，也叫?钉头文字?或?箭头字?，一般刻写在石头和泥版（泥砖）上。

从象形到符号化的演变。

公元前2500年左右，楔形符号共有500种左右。

到公元一世纪，逐渐完全消亡了第一节楔形文字法的历史沿革一、楔形文字法概述是指形成于西亚两河流域以楔形文字镌刻而成的奴隶制法的总称《乌尔纳姆法典》《汉穆拉比法典》公元前５世纪左右，随着希腊文化及其它文化进入两河流域，楔形文字法历史宣告终结。

二、楔形文字法的特点体例结构---三部分立法思想---君权神授内容上---诸法合体形式上---具体汇编第二节《汉穆拉比法典》一、《汉穆拉比法典》的发现迄今所知的楔形文字法中最完备的一部法律文献《汉穆拉比法典》概述制定法典的原因：（1）统一王国需要统一的法律（2）适应经济发展的需要（3）缓和内部矛盾，加强国防《汉穆拉比法典》的考古发现：1901年，苏萨，埃兰二、《汉穆拉比法典》的体例序言宣扬君权神授，神化、美化汉谟拉比正文282条条文关于审判（1至5条）保护私有财产的规定（6至126条）婚姻、家庭与财产继承（127至195条）人身保护和?同态复仇法?（196至214条）关于劳动、报酬、工具和责任事故的追究（215至241条）租赁牲畜、船只以及佣工和报酬（242至277条）关于奴隶的规定（278至282条）结语告诫继承者们遵守先王创制的法律，要求法典永世长存三、《汉穆拉比法典》的基本内容巴比伦社会等级：阿维鲁（丈夫）担任僧侣、贵族、高级官吏以及自耕农等自由民全体居民穆什钦努（小人）担任佃农、宫廷服务者、被征服地居民等战俘奴隶债务奴隶市场买卖法典以各种形式维护财产私有制度：1.保护奴隶主对奴隶的所有权。

凡盗取或藏匿逃奴均处死刑（第15—16条，第18—20条），相反凡缉获逃奴则要受到奖赏（第17条）。

2.为维护私有财产权，对盗窃的处刑极其严厉。

法典规定破墙而入的抢劫，?应在此侵犯处处死并埋之?（第21条）。

3.保护出租者和雇工者的利益。

在巴比伦国家内租赁关系甚为普遍。

但是租金一般很高，土地成的1/2或1/3交与地主?（第46条）；如果园?应以果园收入的2/3交与园主，而自取1/3?（第64条）。

法典中关于契约的规定：1.契约种类主要有买卖、租赁、借贷、雇工、建筑等。

2.缔结重要契约要有一定的规则和书面形式。

如买卖契约在转移所有权时，必须交付一根小棒为标志，还要说出特定的语言，做出某些动作。

3.借贷契约是当时最为流行的一种，借贷的标的物主要是钱和谷物。

借贷通常以抵押品或人身作为保证。

4.法典规定借谷的年利率为33.3%,贷银利息为20%，如果贷与人欲收取更高的利息，即丧失其贷之银与物。

5.法典还严格禁止无限期役使债务奴隶，规定债务人家属因无力偿债而受到奴役不能超过3年，第4年即应恢复其自由。

婚姻、家庭和继承制度：（1）买卖婚姻。

?无契约即无婚姻?。

结婚的条件是订约，结婚前由男方向女方父亲交纳聘礼和聘金，婚姻即告成立。

对比中国的?六礼？夫权。

丈夫可以因妻子不生育或患病而与妻子离婚；如果妻子有意离婚而丈夫不同意，（2）丈夫可以另娶，原配妻子便沦为丈夫家庭的女奴。

如果妻子不贞洁，则应捆缚投入水中，甚至只是被怀疑不贞洁时，也要投入水中。

而丈夫行为不轨时，妻子只可取回嫁妆，回到父亲家里。

妻子只有在丈夫被俘，又无法维持生活，或已被丈夫离弃的情况下才可以再嫁。

对比?七出三不去？（3）家长权。

丈夫为一家之长，他可以任意处罚妻子和子女，有权支配家庭财产，可将妻子和子女出卖为奴。

（4）继承问题。

基本原则是死者的诸子均获得同等的份额，其女儿也应取得与嫁妆相当的份额。

严格的法定继承，父亲不得剥夺其继承权。

妻子在丈夫死后有权获得自己原来的嫁妆和部分孀居生活费，但只能在丈夫家使用，不得出卖，如改嫁，只能带走嫁妆，生活费要留给子女。

法典关于刑法制度的规定：1.刑法规范并没有单独成篇。

2.刑事犯罪主要有：侵犯人身的犯罪、侵犯财产的犯罪、侵犯婚姻家庭的犯罪、诬告罪、职务犯罪等。

3.刑罚手段残酷。

如广泛适用死刑，施行残害肢体刑，如挖眼、割耳、断指等，还有火焚或水溺等。

4.保留了作为原始公社残余的同态复仇、血亲复仇和负连带责任的原则，如果发生盗窃而未抓到罪犯，则案发地的公社长老应承担责任。

四、法典的历史地位它开创了成文法典刻石公布的先例。

集两河流域法典之大成，是世界上最早最完备的奴隶制成文法典。

对赫梯、亚述、新巴比伦、波斯等国的立法有巨大影响。

随着外来文明的不断侵入，楔形文字文明逐渐灭绝。

小结《汉穆拉比法典》①巴比伦王国统一两河流域和汉穆拉比国王--法典的发现经过：石柱法②法典的制定原因：统一法制；适应社会经济发展；缓和社会矛盾③法典的结构：序言、本文、结语，本文分282条④法典的主要内容：a、维护君主专制制度的内容b、适应私有经济发展的内容c、表现原始社会习俗的内容⑤法典的性质：早期奴隶制法（原始习俗的表现）⑥法典的影响：楔形文字法的代表和最高成就对以后的楔形文字法和希伯来法和埃及法、古希腊法的影响。

思考题1、楔形文字法的基本特征？2、叙述《汉穆拉比法典》中的婚姻、家庭和继承制度？第二章古印度法背景内容：印度的地理和历史一、印度次大陆的地理西北部、北部和东北部以高大的山脉为界，其余环绕海洋。