破产法思考题：主题一：破产法的立法目的及其制度功能思考题：1、破产法的保护对象发生了什么样的变化？2、学界在破产法的立法目标上存在的争论是什么？见打印+破产法立法目标的讨论主要包括两种观点：一种观点强调债权人利益最大化目标，将债权人利益实现满足的程度作为破产程序正当与否的唯一标准；另一种观点强调破产的损失分担，认为凡是受到企业破产的消极影响的所有利害关系主体的利益均在破产制度设计的考虑之列。

这种争论的焦点可以概括为两个方面：一是破产法能否创设新的实体权利和程序权利；二是破产立法的目标是定位在强化对债权人利益的保护方面还是考虑债权人以外受到破产影响的其他主体的利益。

3、国际社会公认的破产法的重要关键目标是什么？笔记有国际社会公认的破产法的重国际社会公认的破产法的重要关键为市场提供确定性以促进经济稳定和增长尽量增大资产的价值在清算和重组之间权衡利弊公平待遇规定及时、规定及时、高效和公正地解决破产防止债权人过早分割债务人的资产规定具有可预见性和透明度的程序，规定具有可预见性和透明度的程序，载列对收集和分发信息的刺激措施建立跨国界破产的框架：“为规范企业破产程序，公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序，制定本法。

”破产法的适用范围扩大了。

但由于中国的特殊国情，尤其是个人商业信用的现状，新破产法仍未将个人破产问题纳入。

4、破产法解决的主要问题有哪些？首先，新的破产法必须回答企业破产到底是市场主体说了算，还是政府机关说了算的问题。

在新的破产法中，将不会出现类似于“破产指标”这样的规定，政府不再对破产问题发号施令，破产成为了市场主体的自主选择。

其次，破产的目的到底是为了彻底退出，还是市场策略？在以往的破产法中，对破产的条件作出了非常严格的限制。

在新的破产法中，能不能降低破产的门槛，让市场主体将破产作为一种经营策略，从而真正体现市场经济契约自由的原则？第三，新的破产法能不能将一切市场主体都纳入到自己的调整范围之内？在我国，除了国有企业外，还有大量的民营企业和自然人主体。

新的破产法应该将所有的市场主体都纳入到自己的调整范围之内，通过统一的规则，实现市场主体的平等竞争。

第四，新的破产法会不会调整原来的破产清偿顺序？想当年，在破产法（试行）制定的过程中，国有商业独资银行以国有资产的管理者身份，曾经强烈要求将国有商业银行的债权列为第一清偿顺序。

现在，立法者在权衡各方利益之后，将确立较为科学的清偿顺序。

同样，关于企业职工的工资能否优先受偿的问题又一次引起了人们广泛的讨论，在这次破产法制定过程中，各方利益主体的博弈将会出现怎样的结果？破产法的制定之所以牵动人心，就是因为它通过一个特殊的视角反映了中国市场经济的发育状况，折射出市场经济主体经过自由竞争之后权利义务分配的结果。

破产法的以上几个关键问题已经列入草案中，答案将在接下来的审议中得出。

我们期待将要出台的破产法不仅在条文上与国际接轨，在观念上和实际效果上也要适应中国发展的需要。

5、破产法的制度功能是什么？主题二：破产能力思考题：1、什么是破产能力？破产能力与民事权利能力和民事诉讼权利能力的关系是什么？诉讼权利能力，也被称为当事人诉讼权利能力或者当事人能力，是指成为民事诉讼当事人，享有民事诉讼权利和承担民事诉讼义务所必需的诉讼法上的资格。

当事人必须具备当事人能力，这是诉讼要件之一。

如果起诉的当事人没有当事人能力，法院将驳回起诉。

2、决定民事主体有无破产能力的因素是什么？新破产法采用了同一思路，其第2条规定，企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。

可见该法的适用范围为企业法人。

3、一般破产主义与商人破产主义的主要立法区别是什么？1、所有的自然人均具有破产能力。

一般破产主义立法例，不区分自然人的生理性状，如自然人是否具有行为能力，也不区分自然人的社会性状（身份或社会角色），如自然人是否为商人，均承认其具有破产能力。

英、美、德、日、泰、韩、巴拿马等国持此立场。

2、商自然人具有破产能力。

商人破产主义立法例主张，凡依商法典规定而为商行为的自然人才具有破产能力，其他自然人不具有破产能力。

以1807年法国商法典为代表的商人破产主义立法，均采取此立场。

比利时、意大利效法此例。

日本“旧商法典”、我国清朝《大清破产律》亦采此例。

值得强调的是，商人破产主义仅指破产法是专对商人适用的法，而不意味着这些国家不承认非商人的破产事件，只是对于非商人的破产事件由一般的民事法律加以调整。

二者在适用的原则、制度乃至程序上，均有重大差别。

4、各国破产立法中，从商人破产主义向一般破产主义的发展说明了什么？随着时代的发展，人们越来越认识到，凡破产事件的处理应当坚持法律面前人人平等的原则，而决不应当在商人与非商人之间划一鸿沟，而区别对待之。

另外，实行商人破产主义也不利破产法律体系的科学化。

正因如此，法国于1967年7月13日通过了《新破产法》，放弃固守了160年的商人破产主义，改奉一般破产主义。

5、对法人破产能力的限制是什么？从法人的分类出发，我们有理由相信，各国对法人的破产能力在充分肯定的前提下，又专门例外地限制或者否认特定种类的法人的破产能力是完全有道理的。

对法人的破产能力，各国立法例大致规定有如下情形：1、法人具有破产能力。

原则上，所有的法人均具有破产能力。

2、公法人破产能力的排除。

3、公益法人和特种行业企业法人破产能力的限制或者排除。

美国破产法第301条规定，唯有法律上的“人”(Person)才具有破产能力，因而“民事实体”中的“一般财产、信托财产和政府单位”是不具有破产能力的。

法律上的“人”具体地包括：自然人、合伙和法人;其中，法人还广义地包括非法人团体，如联合股份公司、非法人合作企业和商业信托机构等。

美国破产法还进一步界定了“人”的范围，明确规定保险公司、银行、信托、证券交易、铁路交通、邮政通讯等概不具有破产能力，对它们的资不抵债事件，由专门的成文法予以调整。

另外，铁路部门仅有和解能力和重整能力，而不具有破产能力。

4、依特别法限制或者排除法人的破产能力。

5、外国法人的破产能力原则上同本国法人。

我国现行法所承认的法人破产能力是企业法人破产能力。

我国破产法既不采商人破产主义，也不采一般破产主义，而是一种“企业法人破产主义”。

[5]从完善我国破产法看，法人的破产能力不应以企业法人为限，此外，法人破产能力应当有所例外。

6、我国的自然人破产制度建立的主要障碍是什么？一、我国实行自然人破产制度的主要障碍1、我国自然人拥有的经济资源仍然非常有限。

自然人破产制度能够确立和存在的一个物质前提条件就是有大量个人财产尤其是个人的生产资料的存在。

否则建立自然人破产制度后将面临着无产可破的窘境。

而我国在改革开放以前自然人可资利用的个人财产十分有限，生产资料被作为“资本主义尾巴”也禁止私有，直到1988年修改宪法我们才承认私营经济的合法性。

2004年我国才修改宪法对私有财产给予全面保护并鼓励发展。

私人资本的发展起步较晚，决定了目前我国的个人财产还不是很多。

对于大多数自然人来说，个人所有的财产主要是生活资料，不是生产资料。

而自然人破产应当主要针对的是生产资料。

我国不同于西方国家的一个重要问题是土地等重要生产资料不属于个人所有，因此不能列入个人的破产财产中。

在我国13亿人口中有8亿是农民，绝大部分农民刚刚解决温饱问题。

农民的财产更少。

农民的房屋按照法律规定还不能流转，所以在我国农村也缺乏建立自然人破产制度的经济基础。

如果允许自然人破产，则大多数农民实际上是“无产可破”的[1]？另外，城市里还存在着大量下岗失业工人，连生存都需要救济，哪里还有可“破”的财产？！2、我国传统观念的消极影响。

这主要表现在三个方面：一是儒家重义轻利观念的影响。

儒家文化是我国的传统文化，它重义轻利的义利观长期影响着人们对于金钱、利益的态度[2]。

在这种观念的影响下，中国人不具有西方人所有的“贪婪的攫取性”，不具有西方人为获取物质利益而一往无前的冒险精神[3]。

可见，中国缺乏被马克思?韦伯称为是资本主义经济发展的第一原动力的资本主义精神--新教伦理的精神支撑。

二是中国传统的家庭财产观念也妨碍着破产制度的建立。

长期以来，家庭是中国最基本的经济单位，个人只是家庭中的一员，不具有独立性。

个人“不敢私其财”是中国传统家庭成员根深蒂固的观念。

如此，个人财产与家庭财产不分，财产范围不明确，无法实行自然人破产。

三是其他一些传统观念的影响。

在传统上，人们视“杀人偿命，欠债还钱”、“父债子还”为天经地义的法则，这种传统观念恰恰与现代破产免责主义相抵触。

另外，中国传统上缺乏平等观念，上下尊卑的等级观念较强，而破产制度得以确立的理念之一就是债权人公平受偿，中国传统思想观念中正是缺少这种平等的意识。

可见基于平等、民主、人权、效益、公平等观念的现代自然人破产制度与中国的传统观念是格格不入的。

如果实行自然人破产，这些传统观念会严重妨碍破产制度的实施。

3、建立自然人破产制度所需的配套法律制度不完善。

主要体现在：一是物权法的配套法规还没有制定出来。

实行自然人破产首先需要从法律上界定哪些财产属于破产的自然人的财产[4]。

只有有了完善的物权制度，在债务人需要破产清算时，才能明确区分自己的财产和他人的财产、界定破产财产的范围和破产债权的范围；只有有了完善的物权制度，破产程序开始后，需要以物权制度进行拍卖、抵偿、分配财产、清偿债权的行为才能依法进行。

物权法虽然已经制定出来，但相配套的诸多行政法规以及司法解释等还没有出台。

个人财产的界定和分配仍然有许多障碍[5]。

这为我国实行自然人破产带来许多难以解决的问题。

二是现行法律间的冲突不利于实行自然人破产。

实行自然人破产必然要涉及到自然人的土地使用权和宅基地上的房屋的拍卖、变现等问题。

我国《土地管理法》第八条规定“宅基地、自留地、自留山属于农民集体所有。

”第六十三条规定“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”；而根据《房地产法》第三十一条“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。

”则需要连土地使用权一起拍卖，而我国的集体土地使用权特别是宅基地使用权是不能进入流通市场的。

三是我国没有相应的财产申报制度，无法查明自然人的全部财产状况，因而也就无法实行自然人破产。

实行自然人破产有一个基本的前提是必须查明自然人的全部财产，以防止自然人破产逃债。

我国目前还没有普遍实行个人收入申报制度，自然人的财产和收入是不透明的。

商品交易记录也很不完善，一般消费者的交易都是用货币，而不是用支票或信用卡，所以很难追查到消费者财产的来源和去向。

四是社会保障制度不配套。

自然人破产意味着除法律规定的自由财产以外的其他个人财产都应分配给债权人，破产后可供自然人使用的财产极其有限，可能出现生活困难的现象。