论无效建设工程施工合同的类型及法律后果《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》已经开始实施。该解释对无效建设工程施工合同的法律后果做出了新的规定，但远未涵盖无效建设工程施工合同的全部，有必要按照无效建设工程施工合同的不同类型，明确相应的法律后果，以妥善解决司法实践中各种无效建设工程施工合同纠纷案件。

一、无效建设工程施工合同的类型

根据我国《合同法》第五十二条的规定，无效合同的种类主要有几下几种：一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同，损害国家利益的，应宣告合同无效;恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同无效;以合法形式掩盖非法目的的合同无效;损害社会公共利益的合同无效;违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。这是衡量合同无效的一般意义上的规定，对所有种类的合同均适用。建设工程施工合同是否无效同样适用上述标准。在司法实践中，导致建设工程施工合同无效的原因主要集中在以合法形式掩盖非法目的和违反法律、行政法规的强制性规定两方面。综合考虑建设工程施工合同的特点和实际情况，无效建设工程施工合同主要有以下几类：

(一)没有资质或低于最低级别资质要求或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立的建设工程施工合同。我国《建筑法》第十三条规定：从事建筑活动的建筑施工企业……取得相应等级的资质证书后，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。该条规定明确禁止没有资质或低于最低级别资质要求订立建设工程施工合同。按照《建筑法》的上述规定，只有具备相应法律资质的法人单位才有资格与建设单位签订施工合同，个人或者不具备相应资质的法人签订的建设工程施工合同因合同主体不合格而无效。这一类型的建设工程施工合同的无效属于违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效范畴。

(二)违法招标、投标订立的建设工程施工合同或者建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的建设工程施工合同。建设工程施工合同除不宜进行招标、投标外，应当依法以招标、投标的方式订立。招标、投标方式是订立建筑工程施工合同的基本方式。违法招标、投标导致建设工程施工合同无效又分很多情形。具体的表现形态是：应当招标的工程而未招标的;招标人泄露标底的;投标人串通作弊、哄抬标价，致使定标困难或无法定标的;招标人与个别投标人恶意串通，内定投标人的;国家重点建设项目及大型建设项目公开招标的，其投标单位少于三家议标的，其投标单位少于两家。这些导致建设工程施工合同无效的事由均可以归属于欺诈、恶意串通、合法形式掩盖非法目的、违反法律、行政法规的强制性规定等。以此种形式签订的建设工程施工合同均属于无效合同。

(三)没有订立书面形式的建设工程施工合同。根据我国《合同法》第二百七十条的规定，建设工程合同应当采用书面形式。这条规定决定了建设工程施工合同为法定要式合同，不采用书面形式，建设工程施工合同不能生效。我国《建筑法》第十五条规定，建设工程的发包单位与承包单位应当订立书面合同，明确双方的权利义务。这两部法律均要求建设工程施工合同"应当"或"必须"采用书面形式，属于禁止性法律规定，当事人不能以合意的方式改变合同形式，否则，没有订立书面形式的建设工程施工合同不生效。书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。

(四)违反国家计划的建设工程施工合同。我国《合同法》第二百七十三条规定，国家重点建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立。本规定属于法律的强制性规定，如果违反，对应的建设工程施工合同就应认定无效。国家重点建设工程属关系到国计民生的重大建设项目，其

投资、工程进度、工程质量和综合效益均关系到国家和广大人民的长远利益和切身利益，不是民法上的某法人和自然人个体利益，因此，法律基于这点，禁止违反国家计划签订建设工程施工合同。

(五)违法分包、转包的建设工程施工合同。针对我国建筑市场准入的混乱状态，我国《建筑法》第二十四条规定，禁止将建筑工程肢解发包。《合同法》第二百七十二条也规定了禁止违法分包、转包的建设工程。建设工程施工合同的转包、分包做出了严格、明确的规定，违反这些规定的建设工程施工合同无效。主要表现在以下几个方面：发包人将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分后分包给几个承包人;承包人未经发包人同意，将自己承包的工程全部或部分地分包给第三人;承包人将其承包的工程分包给不具有相应资质等级的第三人;分包的第三人将其分

包的工程再次分包的;承包人将主体结构的施工工作分包给第三人;承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人;承包人将其承包的全部建设工程肢解以后以分包名

义分别转包给第三人。

二、无效建筑工程施工合同的法律后果

合同被确认无效后，将导致合同自始无效，自合同成立时起就无效，而不是从合同被确认无效之时起无效，即使当事人在事后予以追认，也不能使这类合同生效。一旦合同被确认无效后，合同关系不再存在，原合同对当事人不再具有约束力，当事人不再享有和承担原合同规定的权利和义务，不能产生当事人所预期的法律后果。无效建设工程施工合同在当事人之间不产生合同责任并不意味着当事人之间不产生其它民事责任。我国《民法通则》第六十一条规定，民事行为被确认无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。我国《合同法》第五十八条也作了类似规定。这样规定的依据就是不当得利和缔约过失二种责任。返还财产基于不当得利，赔偿损失基于缔约过失。无效建设工程施工合同的法律后果也不例外，但也有其独特的地方，这就是基于无效建设工程施工合同取得

的财产的处理和普通无效合同有着很大的差别，当事人的缔约过失也比普通无效合同复杂。笔者认为，应从以下几个方面具体分析：

(一)建设工程施工合同订立后尚未履行前被确认无效的处理。尚未履行前被确认无效的建设工程施工合同，双方当事人均不能再继续履行。这时，无效建设工程施工合同的处理只按照缔约过失来承担责任，由有过错的一方赔偿另一方因合同无效而造成的损失，双方均有过错的，依照过错大小承担相应的责任。德国著名法学家耶林的观点就是："契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种赔偿义务。因此，所谓缔约无效者，仅指不发生履行效力，非未不发生任何效力。简言之，当事人因自己过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿因此项信赖而产生的损害"①。无效建设工程施工合同赔偿责任的确定要符合三个构成要件：第一、损害事实存在。所谓损害事实的存在，是指当事人因合同无效而遭受的实际损失，而不包括当事人在订立合同时合理预见到的逾期利益，更不能超过履行利益，"信赖人对信其法律行为有效而受损害之赔偿额，不得超过信赖人因法律行为有效时所可得利益之谓也" ②。另外，损害事实的举证责任在受损害一方，如果受损害一方对其损失不能通过举证加以明确，其要求过错方承担赔偿责任的请求法院不能支持。一般情况下，实际损失包括签订和履行合同过程中的所受的损失。第二、赔偿义务人存在过错。过错包括故意和过失二种，在无效建设工程施工合同中的过错的表现形式有多种形式，如：违反了现行法律和行政法规的强制性规定、采取欺诈、胁迫等方式让对方和自己签订建设工程施工合同等。在确定当事人有过错时要注意三种情况，一是双方均有过错时应适用过错相抵原则，过错大的一方承担主要责任，过错小的一方承担次要责任。二是一方有过错时，有过错一方除了自行承担给自己造成的违法后果外，还要承担无过错方的实际损失。三是双方故意或一方故意订立违法或违反公序良俗的合同而给自己造成的损失只能由自己承担。即使双方遭受了损失，任何一方也不得请求对方赔偿损失③。第三、过失行为与损害事实之间存在因果关系。