被告刘某不服一审判决上诉称：原审认定事实不清。双方签订的协议不是王某本人所签，肥牛城是某经贸有限公司的下设单位，本案应是股东权益纠纷而不是承包经营合同纠纷，发包人不具备发包资格，且承包经营合同并未实际履行；本案应适用《公司法》有关规定进行判决，原告主体不合格。请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。

原告王某答辩称原审判决正确，请求维持原判。

二审查明的事实与一审相同。某市中级人民法院审理后认为，双方2000年6月20日签订的承包经营合同，违反公司法中关于利润分配的相关规定，依法应认定为无效合同。双方应按照公司法的相关规定分配利润。被上诉人王某的诉讼请求没有法律和事实依据，本院不予支持。关于上诉人反诉被上诉人经济损失等，因上述经济损失的主体是某经贸有限公司，上诉人作为公司股东，不具备主体资格。因此，上诉人的反诉请求，本

院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第一款第一项、第一百五十三条第一款第三项、《中华人民共和国公司法》第一百六十七条第一款、第二款的规定，判决如下：一、维持一审法院民事判决第三项，即“三、驳回被告刘某的反诉请求”；二、变更一审法院民事判决第一项、第二项为“驳回被上诉人王某的诉讼请求”。

【评析】

本案争议的焦点是公司承包合同的效力如何认定，对此存在争议，主要有三种观点：

1、无效说。该观点认为，第一，承包改变了公司法预先设计的公司内部股东会、董事会、监事会分权制衡的治理结构和权限安排；第二，承包合同要求承包股东按约定对公司承担补亏义务，实际令其承担无限责任，违背了股东有限责任原

则；第三，在公司有盈余时，承包人可能获得超过其出资比例的利润，违反了《公司法》第一百六十七第四款规定。因此公司承包合同无效。

2、有效说。该观点认为，承包合同是当事人意思自治的体现，《公司法》第一百六十七条所规定的股东按照出资比例获取利润是股东的权利，此种权利与其他民事权利一样完全可以通过合同进行重新安排，当然亦可放弃，法律无须对股东自由处分自己权利的行为作过多干预。

3、区别说。原则上公司承包合同是有效的，因为：（1）公司承包属于企业承包的一种，法律允许企业实行承包经营，自然亦应允许公司承包经营，至少目前尚无任何法律法规明确禁止。（2）尽管承包经营不可避免地要将原本应由股东会、董事会行使的部分权利交给承包人行使，但在法律上可以视为股东会、董事会对承包人的概括性授权。因此，公司承包经营原则上不应认定无效。（3）公司股东会中确实有部分权利是不能授予

他人行使的，如修改公司章程、选举和更换董事、决定公司增加或减少注册资本、决定公司的合并、分立、解散、清算等权利，只能由股东会行使，承包合同中与此相抵触的约定，应认定约定无效。没有抵触的，承包人所行使的职权实际上等于执行董事会的权利，与公司法并不违背，应认定有效。后两种观点比较，后者只是对前者作了一些修正，对合同效力的基本态度仍然是一致的。

概括起来，对承包合同的效力认定的实质性分歧在于以下三点：（1）公司法已经确定的有限公司内部治理结构能否以股东之间的合同加以变更乃至彻底抛弃？（2）有限公司股东能否以合同形式放弃有限责任制度的保护？（3）股东之间的协议能否改变公司法关于按照出资比例分配利润的规定？

我们认为，在依照公司法建立起来的有限公司中，公司承包合同在原则上应当是有效的。

1、简单地下公司法关于公司内部治理结构的三权分立架构不容改变的断言是远远不够的，我们要回答的是，有限公司内部治理结构为什么就一定不能改变？如果改变了，这种改变损害了什么利益？首先，从股东角度看，发包的股东将未来收益的不确定性转为承包后的确定性，这是发包股东的理性的选择，他有所得有所失，他以放弃未来可能从公司获得更多利润分配为对价，换取固定的确定的收益。而承包股东基于对自身经营能力和公司前景的信心而愿意承担未来的不确定性，虽然在公司的经营出现困难可能使其实际利益受到损害，但是，在商业社会，又有多少风险的高收益让商人们坐享其成呢？这种商人的冒险实为商业社会的常态，因此我们也不能得出其利益必然将受到损害的结论。其次，从外部债权人来看，公司内部采取什么样的治理结构，对外部当事人的利益并不会产生任何值得关注的有利或不利的影响。公司外部债权人并不关心公司内部权力如何分配、公司利润归谁所有、谁能多分一点，他们关心的是公司的信誉，公司的偿

债能力。在债权人与公司缔约时，即使因公司承包协议而导致公司的实际运作与公司章程不一致，可能会给债权人在缔约上造成麻烦，但是，《合同法》已经给债权人足够的保护，当事人完全可以以对外公示的章程的公信力来行使抗辩权，或者以合同法上的表见代理制度进行抗辩。再次，从公司利益看，虽然承包制度使公司日常经营由共同决策转为承包人单独决策，但无任何统计数据表明后者一定比前者对公司运营的风险更大，董事会共同作出错误决策的概率不见得就一定比承包人单独地作出错误决策来得低。而在这里，原来国有企业承包中的所有者缺位导致的监督现象将不存在，对于承包人可能的短期行为和道德风险，发包人的关切度与原国企的主管部门相比必然存在本质差别。也就是说，公司承包虽然改变了公司三权分立的治理结构，但并没有损害争议各方当事人的利益，也没有损害外部当事人利益及群体利益。

2、一般来说，在一个民事纠纷案件中，不仅负载着争议双方当事人的利益，还往往负载着当事

人之外的群体利益、规范该争议的法律制度的利益和社会公平正义等广泛意义上的社会公共利益。对于改变有限公司内部治理机构是否损害了制度利益，应当从有限公司的发展源流和社会生活的具体场景的角度去衡量。在公司产生之初，由于经济发展对法人制度的集资功能要求强烈以及技术条件的限制，股份公司作为典型的法人组织在公司法人制度中居于主角地位。因此在股东人数众多、对强制性组织规范需求强烈的股份公司，三权分立的架构具有无法替代的作用。但随着专业化分工的细化，小型化的企业在管理的有效性和经营的灵活性上颇具优势。为使众多中小型企业享受公司独立人格和股东有限责任的优惠，德国首创了有限公司法，为小规模闭锁公司确立了合法地位。自然而然，出于制度设计的惯性，有限公司中与股份公司在内部治理结构方面出现相似的制度。但从内在需求看，有限公司制度本身虽然在一定程度上也存在对三权分立构架的真实需求，但并不是唯一选项。否则各国有限公司法也不会对小型公司作出不设董事会、仅设执行董事等更灵活的规定。既然此种构架不是唯一选择，而且有法律规定的其他替代措施，