论附义务赠与合同
所谓附义务赠与,是指受赠人负一定给付义务的赠与。史尚宽先生指出, 附义
务赠与, 谓以受赠人对于赠与人或第三人负有为一定给付债务为附款之赠与①。因此, 附义务赠与合同与一般的赠与合同最大的不同就是受赠人负有一定给付义务。这一“给付义务”在我国民法学界均称之为“负担” , 我国《合同法》第190条明确规定: “赠与可以附义务; 赠与附义务的,受赠人应当按照约定履行义务”。在实践的生活中因为赠与关系的复杂性, 对于附义务的赠与合同存在着许多的争议。
一、概述
（一）相关概念的辨析
1.附义务赠与与附条件赠与。虽然附条件赠与合同的概念是明确的, 但因为在
实际运用过程中的混乱, 以至于附条件赠与有狭义和广义之分, 狭义的附条件赠与指的是条件在赠与人一方的附条件赠与。从这个意义上来说, 附义务赠与和广义上的附条件赠与构成了种属关系, 而与狭义上的附条件赠与是一种并列关系。有学者这样区分: “附条件赠与合同所附条件不成就时, 赠与合同不生效, 而在附义务赠与合同中所附义务的履行与否并不影响赠与合同的生效。②”可见这里的附条件赠与仅仅是指狭义的附条件赠与。
2.附义务赠与与目的性赠与。附义务赠与与目的性赠区别在于: 第一, 由于附
义务赠与,在于使受赠人负有为一定给付之义务, 因此如果其不履行义务, 赠与人可以诉请履行或撤销赠与;反之, 目的性赠与, 受赠人之行为并非义务, 因此如果受赠人不为符合该目的之行为, 赠与人无法诉请履行,只能主张双方之缔约目的无法达成,构成缔约基础丧失,而依不当得利请求受赠人返还赠与物。第二, 义务是从赠与之财产中所为之给付, 因此其给付通常是有财产价值之给付。反之, 目的性赠与, 受赠人所为之行为通常未必是财产上之给付。是以如果受赠人所应给付者与财产上之给付无关,而是劳务,则应属非义务, 而是目的性赠与③。
（二）附义务赠与合同的特征
赠与合同的义务并非双务合同中双方均须履行的义务, 大多数情况下只是对受赠人使用赠与物的一种限制, 但受赠人的履行行为不包括或不应是向赠与人支付某种利益。
1. 义务是赠与合同的内容。赠与合同所附的义务, 是赠与合同约定的受赠人应
负的义务,是赠与合同的一部分, 而非另外一个附随于赠与合同的从合同。但赠与合同所附义务,并非赠与财产的对价, 两者之间不存在条件关系。
2. 赠与所附义务是赠与履行后之义务。原则上赠与人履行其义务后, 受赠人始
有履行其负担的义务。但当事人约定先由受赠人履行其义务的,是否为赠与, 则主要看该义务是否与赠与财产形成对价,如果形成对价, 则不为赠与合同。
3.受赠人的义务, 可以是对赠与人本人的义务, 也可以是对第三人的义务。如果不履行其义务的,不管是对赠与人的义务,还是对第三人的义务, 赠与人有权要求其履行。
4.赠与所附义务, 应当为有法律意义的义务。该种义务可以是作为的也可以是
不作为的。
二、对“义务”的分析
（一）义务性质的辨析
上述叙述已经说明了附义务的赠与合同的特征, 但是赠与是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人, “给予的无偿性”和“合同的单务性”是赠与合同的本质特征。那么附义务赠与究竟是否因为其附加了一定的义务是否与其本质的特征相互违背呢?在此有必要阐释附义务赠与合同中的“义务”。
对此问题学界存在着诸多的争议, 有学者主张“附义务赠与仍为单务无偿合同”, 认为“负担不是赠与的对价, 赠与人不能以受赠人不履行负担为抗辩。原则上赠与人履行给付义务后, 受赠人才发生履行其负担的义务④” ,因此其单务无偿性质没有改变。史尚宽先生认为“无偿即不受任何对价, 是否为无偿,应视主观决定之。纵令使相对人负担多少之义务, 如其负担较其所取得之利益为微小当事人不
以为有对价之意义的, 仍为赠与⑤”。
从学者的观点中, 笔者认为学者们对于附义务的赠与合同是赠与合同中的一种是作出肯定的回答的, 其无偿性的特征也得到了学者的肯定。但是参照国外先进立法, 笔者却发现了一个不可回避的问题, 那就是各国在司法实践中却按照合同的双务性来解决附义务的赠与合同。德国和日本即是如此。虽然如此, 笔者仍赞同学者们的观点,即附义务的赠与合同具有无偿单务性的特点, 它是赠与合同中的一种形式。合同以当事人是否有对价关系之债务为标准, 可以区分为双务合同和单务合同，双务合同是各当事人互负对价关系的合同⑥。更确切地说，双务合同是当事人一方对于他方，互有债权债务而彼此给付为对价关系的法律行为⑦。也就是说, 成立双务合同, 须具备两个要件, 一是当事人双方互有债权、债务; 二是双方的债务必须成立对价关系。二者缺一不可, 否则就是单务合同。尽管各国立法在制度的设计上突出了它的双务性特征, 但笔者认为这是为了实践中操作的便利性, 与理论中形成的观点没有直接的矛盾和冲突。更深入的研究我们发现, 在各国立法中, 附义务的赠与合同的所谓的“双务性”与真正的双务合同存在着本质的区别:附义务赠与人没有同时履行抗辩权,而仅仅能在自己履行后以受赠人不履行约定义务为由撤销赠与。
笔者认为, 这种的义务的主要作用与双务合同的义务其所起到的法律意义是不一致的, 此处“义务”是在某种程度上限制了赠与人任意撤销权的行使, 加重了赠与人对赠与财产的瑕疵担保责任, 从而实现了赠与人与受赠人之间利益的公平。
（二）“义务”的效力排除
义务内容是赠与合同内容的一部分, 它的效力将直接影响附义务赠与合同本身的效力。所以并不是所有附加的义务都能够成为赠与合同附加的内容。
第一,义务不应当是法定义务。法定义务与约定义务之间是并列的关系,当赠与人将法定的义务作为赠与合同中的义务加以约定时,笔者认为,这种义务的约定等于没有约定。笔者认为此时赠与合同的其余部分继续有效, 即赠与合同为一般的赠与合同, 赠与人可以行使撤销权或者变更其义务的内容。
第二,义务内容应当符合社会公共利益, 不得损害第三人的利益或者违背公序良俗。虽然赠与合同中的附加义务与其他合同中的义务有所区别, 但是义务的内容本身应当与其他义务一样, 遵循法律适当的规制。如果义务的内容损害到社会公共利益,第三人利益或者有违公序良俗, 则义务的内容应当是无效的。那么此时如何判定赠与合同的效力呢?我们不能一概而论, 如果赠与合同所附之义务违反社会公共利益或者公序良俗, 足以导致整个合同亦有违法之嫌者, 无论其所附义务在性质上属于停止条件抑或解除条件, 赠与合同自始无效。如果违反公序良俗之义务尚未足以至整个赠与合同违法时, 依《德国民法通说》“于附停止条件之情形,由于停止条件系合同不可分离之部分, 故该不法义务将使整个合同不生效力。而于解除条件之情形, 因解除条件具有不同功能” , 故“合同虽部分无效但是除去该部分亦可处理者, 其他部分有效”之规定得以适用⑧。
第三, 义务应当在合同形成之时可以履行。当赠与合同生效之后,发生义务不能履行之时则赠与人可以行使撤销权。但是如果在合同成立的过程中就发生了义务不能履行的情节呢?笔者认为,此时合同无效。
三、附义务赠与合同的履行
附义务赠与合同相比较其他赠与合同, 具有其独特的复杂性。笔者参照学者们的研究成果, 发现在附赠与合同履行过程中,存在着两个问题:一是受赠人如何履行其所承担的义务; 二是受赠人的利益在赠与人行使任意撤销权时如何得到保护（一）受赠人应当如何履行所附义务
从附义务赠与合同的特征中, 可以得出受赠人履行合同约定的义务, 并不构成合同的对价。一般而言, 赠与合同中义务较之本身的财产价值是很微小的。所以从这个意义上而言, 受赠人履行义务当然以赠与的财产价值为限。一旦所附的义务超过了赠与财产本身, 其赠与合同的性质已经发生了变化, 也就不再是赠与合同了。所以当超过财产价值限度时, 受赠人可以拒绝履行超过部分的义务,当义务不可分时, 受赠人可以拒绝履行, 此时的合同应当是无效的。
（二）受赠人的利益在赠与人行使任意撤销权时如何得到保护
赠与合同中的赠与人可以行使法定撤销权, 要求赠与人返还财产。这是赠与人依法保障自己权利的方式。但是如果受赠人依约履行了义务, 而赠与人却拒绝履行给付义务时,受赠人的利益如何得到保障呢?学者们认为,赠与应当先履行赠与然后受赠人才有履行义务的可能性。但是在实践中情形千变万化, 赠与合同作为无偿合同,其本身具有着诸多的道德因素在内, 如果强调必须先给付财产再履行义务,对赠与人而言,非常容易影响其积极性。
笔者认为英美法系国家的做法值得我们借鉴。英美法系“允诺禁反言”成功地解决了这个问题。允诺禁反言是指: “于适当之个案或者情况下,使赠与人允诺或无偿之允诺生拘束力，而得加以强制执行之原则”。⑨该规则是基于信赖而产生的, 成为非正式合同得到强制履行的基础。由此,在附义务赠与契合同的情况下, 受赠人因此信赖而履行了约定义务。尽管这样的义务似乎不构成对价, 但赠与人仍然要求履行其财产给付义务。这样就把问题解决的方式提高到了法律精神的层面, 不但在解决这个问题上起到了良好的作用, 在解决其他法律问题时, 方法本身也具有借鉴意义。
当受赠人履行了相应的义务之后, 赠与人不履行约定的赠与义务时, 此时就可将此单独作为一个问题解决。笔者认为赠与人此时可以行使其法定撤销权, 但是受赠人可以就因为相信允诺人的允诺而产生的信赖利益遭受的损失要求赠与人赔偿, 尤其是受赠人为此蒙受了较大的损失而赠与人却因此获利的情形。
注释:
①史尚宽. 债法各论.北京:中国政法大学出版社.20xx.138.
②费安玲. 委托、赠与、行纪、居间合同实务指南.北京: 知识产权出
版.20XX.178.
③黄立.民法债编各论（上）.北京：中国政法大学出版社.20XX.180.
④郭明瑞,王轶?合同法新论?分则?北京：中国政法大学出版社.1997.65.
⑤史尚宽. 债法各论. 北京：中国政法大学出版社.20XX.5.
⑥黄立.民法债编各论（上册）.北京：中国政法大学出版社.20XX.179.
⑦王泽鉴. 民法学说与判例研究（第3册）. 北京：中国政法大学出版社.1998.136.
⑧赵守东, 徐旭. 附负担赠与合同性质辨析. 边疆经济与文化.20XX （4）.35.
⑨杨桢. 英美契约法论. 北京：北京大学出版社.20XX.4.