××上海上海总总公司申公司申请请香港香港×××贸易公司合易公司合资资合同合同纠纷纠纷纠纷案案

仲裁机构：中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会

终裁时间：1999年5月31日

一、案情

申请人上海总公司（甲方）和被申请人香港贸易公司（乙方）于1994年11月签订的《沪港合资×××公司合同》规定，共同投资创办合资企业。合营公司投资总额80万美元，注册资本60万美元。其中：申请人出资30万美元，占注册资本的50%，以现汇出资；被申请人出资30万美元，占注册资本的50%，以设备作价出资。双方的出资在合营公司营业执照领取后一个月缴付。关于合资各方的责任：申请人办理设立合营公司的申请批准，登记注册、领取营业执照等事宜；协助办理被申请人作为投资的机械设备的进口报关手续和在中国境内的运输；被申请人负责将作为出资的机械设备运到中国港口。关于合营公司的产品：外销部分占70%，由被申请人负责；内销部分占30%，由合营公司负责。关于违约责任：由于一方过失，造成本合同及其附件不能履行或不能完全履行时，由过失的一方承担违约责任；如属双方过失，根据实际情况，由双方分别承担各自应承担的责任。

有关合营公司的利润分配，章程第50条规定：“合营公司依法缴纳所得税和提取各项基金后的利润，甲方每年得10.55万美元。甲方不承担合营公司的亏损风险。”

××政府于1994年12月6日以“××号”文批复：“同意你总公司与香港贸易公司合作建办‘××××有限公司’的合同、章程”，“产品70%由港方销往中国境外”，“利润分配：合营期内沪方每年得10.55万美元的利润，企业的盈亏均由港方负责。”国家工商行政管理局于1994年12月14日核准公司登记注册，具有法人资格，准予开业，企业类别为中外合作经营。公司成立后，于1996年10月停产。

申请人和被申请人由此引发争议，协商不能解决，申请人遂向上海仲裁分会申请仲裁，经过一次变更，最终确定请求事项为：

（1）终止××××有限公司合同及章程。

（2）请求做出中间裁决，对被申请人作为投资的旧设备由上海商检局进行鉴定，并做出价值评定。评定后，欠缴的出资，应限期补缴。

（3）被申请人应承担××××有限公司的一切亏损，并赔偿申请人投资的经济损失。

（4）被申请人应向申请人支付20个月（1995年3月1日至1996年10月31日）的申请人应付的利润17.5833万美元。

（5）本案仲裁费由被申请人承担。

（6）申请人因办理本案的律师费由被申请人承担。

申请人述称：

1.申请人和被申请人所组建的是合作企业。

双方于1994年10月3日签署了《意向书》，确定成立一家生产×××的企业。1994年11月至12月政府以××号批文和××号批文分别明确了××××有限公司是“合作建办”企业，并批准了合作公司的合同与章程。随后，工商行政管理机关颁发了相应的企业法人营业执照，说明企业类别为中外合作经营。以上法律文件表明有限公司是由双方组建的合作型企业。

合作公司成立后，1995年3月8日召开了一次董事会，会议纪要中凡提到“公司”的均明确写明“合作公司”，足以证明组建合作企业是双方的真实意思。

2.被申请人作为出资的设备应由上海市商检局进行价值鉴定。合同规定，被申请人以设备作为出资。其中一半是被申请人以其在广东汕头所办公司停业拆除的

设备作为作价出资的。因此其必须向原进口海关和上海海关办理有关手续，但是被申请人并未提供两地海关的任何手续。这样的转移使用是违反我国有关法规的。这些旧设备是以汕头××××公司停业时固定资产盘点表中5131851.05元人民币计价的，其价格被大大地抬高虚报了。根据《外商投资财产鉴定管理办法》的规定，这些旧设备必须经上海商检局对其品名、型号、质量、数量、规格、商标、新旧程度、制造国别、厂家、出厂日期和现时价值进行鉴定，但是被申请人提供的设备没有上海商检局出具的鉴定证书。被申请人虚报投资设备的价格高于其所认缴的出资额，要求申请人将240万元人民币汇至汕头××××有限公司，由被申请人收取。由于这些旧设备的价值远低于5131851.01元人民币，再减去被申请人已收取的240万元人民币，这些旧设备作为出资的价值就很小了，故被申请人的出资额实际并未全部到位，恳请仲裁庭对这些旧设备依法做出由上海商检局进行价值鉴定的裁定，以便确定被申请人应补缴的出资数额，并裁定被申请人限期补缴。

3.被申请人应承担合作公司经营的一切亏损，并赔偿申请人投资的经济损失。

根据合作公司章程第50条及政府××批文第7条，合作公司盈亏均由被申请人负责，其经营管理也完全由被申请人进行，据此，请求裁定申请人承担合作公司的全部亏损。申请人已完成对合作公司的出资250万元人民币。根据合作公司截至1997年8月20日的资产负债表，账面亏损人民币4701284.25元。由于被申请人转移来上海的设备最后须由商检局评定价值，合作公司的真实资产可能大大减少，亏损将更加严重。合同第15条、16条规定，合作公司产品70%外销，由被申请人负责。被申请人没有履行该项义务，合作公司产品无销路、无订单，致使合作公司无法继续经营。申请人请求仲裁庭裁定，合作公司终止并进行清算，清算后资产除偿还所有债务、支付清算费用及其他规定的税费后，剩余财产首先应用于赔偿申请人出资本息的损失，若剩余财产不足以赔偿申请人出资本息的，不足部分应由被申请人给予赔偿。

4.被申请人应向申请人支付从1995年3月1日至1996年10月31日申请人应得利润17.5833万美元。根据是合作公司章程第50条及政府××号批文第7条，申请人每年应得利润10.55万美元，而不承担合营公司亏损的风险。

5.终止合营公司合同及章程

合同第七章关于产品销售规定：合作公司产品70%外销，由被申请人负责。合作公司投产以来，产品销路一直不好，致使生产始终无法正常，虽经多次努力，仍未奏效。双方也曾协商终止企业，但未有结果。1996年10月被申请人一走了之，企业完全停产至今。鉴于其未缴足出资额，对合同和章程构成严重违约，并又一走了之，造成继续经营已不可能，亦无出路，故请求裁定终止合营公司合同和章程。

被申请人辩称：

1.双方投资组建的××××有限公司是中外合资企业，应适用《中外合资经营企业法》。

双方于1994年11月签订的合资合同及章程都在第1条明确了根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》……建立合资经营××××公司。这至少说明投资双方达成协议组建的企业是适用《中外合资经营企业法》的合资企业，而不是合作经营企业。而审批件和工商营业执照上却写的是中外合作企业。被申请人认为，根据当事人意见自治原则，企业性质应根据投资人意见表示，即以双方签订的合资合同及企业章程约定的性质为准，审批机关及工商行政管理部门无权自行更改企业性质。而且报批手续由中方投资者办理，如果报批材料有误，也属申请人工作差错，责任在申请人。根据有关法规规定，组建外商投资企业，如合资合同内容与其他书面材料内容不一致的，以合资合同为准。因此，双方组建的××××公司性质应为中外合资经营企业，解决纠纷适用的法律应是《中华人民共和国合资经营企业法》。

2.被申请人的投资资金已经到位。

合同约定，申请人以现汇30万美元投资，被申请人出资30万美元，以设备投入。合同签订后，被