合同履行中附随义务的司法认定

苏墨祥

一、据以研讨的案例及由此引发的思考

（一）案情回放

原告：谢丽珍，女，香港特别行政区居民。

被告：南安市新百姓仓储超市有限公司，法定代表人陈燕娥，系该公司董事长。

案件事实与审理过程：2005年3月4日，原告谢丽珍与被告南安市新百姓仓储超市有限公司（下称新百姓超市）签订《驻场合同书》、《专柜合同书》各一份。《驻场合同书》约定驻场经营期限从2005年3月4日至2006年3月3日。《专柜合同书》约定：1、甲方（超市）场内的所有专柜区的划分与确认由甲方统一安排，并有权根据销售需要进行调整，乙方应积极配合。2、乙方（谢丽珍）在甲方商场内的一切经营活动应服从甲方的统一管理，并遵守甲方的各项规章制度，否则视为违约。3、乙方应严格遵守甲方商场（店）内的一切规定，如未按规定执行的，以甲方第三次整改通知时间为准，视为乙方违约，其造成的一切损失由乙方全权负责。4、甲方收取场地使用费每月1000元。2006年2月间，杨某等6人合谋盗窃了新百姓超市。其中，彭某、钱某系新百姓超市的保安员，在共同犯罪中，彭某向钱某提供了新百姓超市二楼安全门的钥匙，由钱某另行配制了一把，两人还共同绘制了新百姓超市的地理结构、监控分布等情况图，并提供给另一盗窃者袁某。该案中，杨某等人共偷走了谢丽珍经营的大量黄金首饰。

经审理，一审法院认为，经营场所的安全保障义务，是新百姓超市作为超市经营方应尽的附随义务，现新百姓超市违反了其应承担的附随义务，应当承担造成损失的赔偿责任；而谢丽珍对其经营的贵重物品未尽严格的安全注意义务，也应自行承担部分责任。根据公平原则，一审法院判令新百姓超市应赔偿谢丽珍金银首饰被盗遭受的大部分损失。新百姓超市不服提起上诉，二审法院认为，保障经营场所安全是上诉人应尽的附随义务。由于上诉人对其出租的场所在安全保障上存在疏忽的过错，其雇佣的保安勾结外人共同作案，导致出租柜台商品被盗，应承担主要的赔偿责任。被上诉人作为承租人对其出售的贵重商品在非经营期间内仅放置于加锁的玻璃柜台内，未心到严格的安全注意义务，也有过错，亦应自行承担商品被盗的部分损失后果。原审根据公平原则对责任承担作出处理，判决结果适当。判决驳回上诉，维持原判。

（二）由该案例引发的思考

当前，日益严重的信任危机，提醒我们要用健全的法律来弥补信用的缺失，法律上的义务对道德上的义务的确认显得更为紧迫和必须。诚实信用原则被认为对防止民事主体之间基于意思自治原则而产生的权利滥用起着不可或缺的作用，该原则有利于促进合同当事人更好地履行合同义务，从而达到保护当事人合法权益的目的。附随义务是基于诚实信用原则所派生出来的合同义务体系的一部分，是用法律来规范人们的行为，保护交易安全，提高社会信用的一个途径，同时也是法律在保证当事人意思自治的前提下，对当事人行为的合理约束。在上述案件中，谢丽珍的损失是因为案外人的犯罪行为而导致的，而一、二审法院均以柜台的出租方即新百姓超市没有全面、认真地履行其应承担的合同附随义务，导致经营场所失窃，而判令其承担相应违约责任。两审法院以违反合同履行中的附随义务而判令当事人承担责任的依据是什么？该裁判是否合理、合法呢？对这些问题进行讨论分析，不仅对于审判实践，而且对于商业经营都具有十分重要的现实意义。

二、附随义务基本理论及相关的法律规定

（一）附随义务的基本理论

附随义务是大陆法系有关合同关系发展过程中义务的一个相当重要的理论，是德国学者在探讨合同给付义务及其履行时首先提出的。它是指依合同关系发展情形，根据诚实信用原则和交易习惯而产生的作为或不作为的义务，包括广义的附随义务和狭义的附随义务两种类型。广义的附随义务包括

先合同义务、合同履行中的附随义务、后合同义务。这些附随义务涉及合同的订立、履行、变更和终止的整个过程。狭义的附随义务是指合同履行过程中，为协助实现主给付义务，遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯而履行的通知、协助、保密等义务。先合同义务、合同履行中的附随义务、后合同义务虽然在一些方面存在差异，但它们在维护合同当事人的利益，实践诚实信用原则，保护交易的安全性和稳定性上更多的是一种共同性。因此，现在的研究者大多认为应将其纳入附随义务的涵义中，以构建完整的现代合同法义务体系。附随义务具有以下特征：第一、附随义务具有从属性。在合同关系中附随义务居于从属地位。它是随着当事人缔约、履约和履约后关系的建立、存续而产生和发展的。第二、附随义务具有不确定性。它并非自始确定，而是随着合同关系的进行，视具体情况要求当事人遵守一定的义务，以维护对方当事人的利益。第三、附随义务具有法定性。附随义务是基于诚实信用原则产生的，即使当事人双方在订立合同时没有约定，也不影响的存在，而且，此类义务一般情况下当事人也无权废止。第四，附随义务不仅可以产生于合同关系存续期间，而且可以在缔约过程中和合同关系结束后的阶段存在。附随义务的这一特征体现了合同义务的扩张趋势。附随义务的主要作用在于辅助给付义务的履行和保护债权人的人身和财产利益。

（二）附随义务的相关法律规定

我国《合同法》总则42条规定,即使合同未能成立,当事人一方在订立合过过程中给对方造成损失的,应当承担责任。43条规定,无论合同是否成立,当事人在订立合同中知悉的商业秘密,因泄露或不正当使用而造成对方损失的,均应承担责任。60条2款规定,当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。92条规定合同的权利义务终止后,当事人应遵循诚实信用原则,根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。这些条款分别对合同订立、履行、终止后的附随义务作了规定。另外，在我国《合同法》分则中，还就附随义务中的通知义务、说明义务、协助义务等内容作了具体规定，这里不作详述。

但是，由于附随义务地位具有“附随性”，内容及责任具有“不确定性”，不像违反合同关系中的法定义务、约定义务，归责原则有过错责任原则、严格责任原则和公平责任原则，并有明确的适用情形。这一方面使得附随义务在调整现代合同关系，平衡人当事人之间、当事人与社会间的利益关系的能力受到限制；另一方面，因附随义务只能归属于日常生活经验，法官在审理案件时，只能视案情结合日常生活经验法则来进行分析认定，导致法官在处理此类案件上的困惑和畏难。因此，自1999年合同法修订以来，依据诚信原则而判令合同当事人承担因违反附随义务的违约责任的案例并不多。

三、合同履行中附随义务的司法认定

（一）附随义务的可诉性

附随义务具有可诉性，这一点在当前的司法实践中已经成为共识。如果是对先合同义务的违反，属于缔约过失责任，违反此义务当事人应赔偿对方所受之信赖损失；如果是合同成立后及合同履行完毕后违反附随义务，一般而言，债务人的履行对债权人已经不可合理期待，债权人请求强制履行无法实现，这时仅可以请求债务人以损害赔偿替代给付，即债权人只享有损害赔偿的诉请权利。当事人一方违反以保护交易一方人身和财产权利为目的的附随义务的。一般认为，此时，构成债务不当履行，可以援引加害给付(积极侵害债权)理论加以解决，违反以保护交易一方人身和财产权利为目的的附随义务构成加害给付。加害给付仍主要产生合同责任，此责任旨在弥补侵权法对债权人的保护不足。前述案例即第三种情形，当事人一方违反了以保护交易一方财产权利为目的的附随义务，这种情形属于债务不当履行，产生的是合同法上的责任，受损害方可依据双方签订之合同提起违约诉讼。当然，这种加害给付也产生侵权责任，此时，构成了侵权责任和违约责任的竞合，受损害方也可以向侵权行为人（盗窃者）提起侵权之诉，依据我国《合同法》的规定，当事人有选择权，因此，这并不影响本案原告提起合同违约之诉。

（二）是否构成附随义务违反的判断

如前所述，附随义务只能归属于日常生活经验，法官在审理案件时，只能视案情并结合日常生活经