我国海关与欧美海关对知识产权的保护分析知识产权海关保护制度是随着世界各国尤其是西方经济发达国家对知识产权保护的日益关注产生的。

相对于西方国家我国的知识产权保护制度起步较晚，执法方式经验不足，更有待提高。

本文是对我国与欧美的知识产权保护制度的不同特点相比较与研究。

关键字：中国、欧美国家、知识产权、海关保护一、我国知识产权保护的现状及特点知识产权海关保护也叫知识产权的边境保护,1994年9月我国开始对知识产权实施边境保护，目前，我国海关已经建立起一套包括报关单证审核、进出口货物检验、对侵权货物的扣留和调查、对违法进出口人进行处罚以及对侵权货物进行处置等环节在内的完善的知识产权执法制度。

作为WTO三大支柱之一的TRIPS协议中规定了“有关边境措施的特殊要求”，这就要求我国国内立法既要与TRIPS相一致，又要体现我国是发展中国家的国情。

我国第183 号中华人民共和海关总署令《中华人民共和国海关关于〈中华人民共和国知识产权海关保护条例〉的实施办法》已于2009年2月17日经海关总署署务会议审议通过，标志着我国知识产权的发展更近一步。

1、我国知识产权海关保护的性质是行政救济。

TRIPS规定：“本协议要求全体成员国承认知识产权为私权。

”我国的立法上与TRIPS 保持一致，完全承认知识产权是私权性质。

但是，从我国知识产权海关保护的内容、执法机关的性质、程序、特点、结果等方面看，是公权介入私权的保护，即，以行政救济为主，辅之以刑事救济。

性质定位的理由，首先，我国海关是国家的进出境监督管理机关，是国务院的一个部门。

管理机关的行政性，决定着管理方法的行政性。

其次，救济方法的主动性和强制性也体现了行政救济的特点，比如，在海关备案的知识产权受到侵权时，海关依职权主动保护，不需要权利提出申请。

第三，救济内容是以扣留嫌疑货物为主。

扣留权是公权的权利表现。

第四，备案是一种行政管理措施，其性质属于行政许可。

《条例》和《办法》规定的内容和程序，备案是一种行政许可，比如，海关对权利人请求备案的知识产权，按照规定的条件依照严格的审查程序审批，经审查，对不具备备案条件的申请，海关予以驳回。

2、主动保护和被动保护相结合。

（1）主动保护也称依职权保护，是指海关在对进出口货物进行监管过程中，发现嫌疑侵权货物时，依职权采取扣留和调查处理的措施。

“依职权”一词在TRIPS中的拉丁文ex—officio。

主动保护有如下特点。

第一、主动保护是有条件的保护。

知识产权权利人首先将其拥有的知识产权向海关总署备案。

这是海关主动保护的提前条件，没有备案的知识产权，海关不采取主动保护。

第二、海关保护是事前保护。

海关对发现涉嫌侵权的货物书面通知知识产权权利人，知识产权权利人在收到海关的书面通知后，可以作出申请海关扣留或不申请扣留的意思表示；若提出扣留申请，申请人还应当向海关提供所扣留货物等值价值以上10万元人民币以下的担保金。

第三、海关保护是综合保护。

海关对货物侵权状况进行调查认定；对不能认定为侵权状况的货物，海关通知知识产权权利人向人民法院申请司法扣押；对构成侵权的货物海关予以没收并对侵权人给予行政处罚；对构成犯罪的移交公安机关处理。

（2）知识产权海关的被动保护也称依申请保护，是指知识产权权利人对涉嫌侵权的货物向该货物进出境的海关提出书面申请，海关根据权利人的申请对涉嫌的侵权货物采取扣留措施。

被动保护具有如下特点。

第一、被动保护是一种事后保护。

一方面，知识产权权利人发现侵权嫌疑货物后向海关口岸申请，请求海关予以调查并扣留侵权货物，另一方面，海关不负责对侵权涉嫌货物的进出境进行监控。

第二、被动保护的申请人须向口岸海关提供规定数额的担保金。

《条例》第十四条、第十五条、第十六条和《办法》第二十二条规定的海关保护权利人权利的条件和权利人提供担保金的数额以及没有在规定时间内提供担保金海关不得实施保护措施等内容是例证。

第三、海关不对货物的侵权状况进行调查。

《条例》第二十三条、第二十四条第一款的规定，海关依申请扣留侵权嫌疑货物，知识产权权利人应当向人民法院申请财产保全，如果海关自扣留侵权货物之日起20个工作日内未收到人民法院协助执行通知的，海关将放行被扣留的侵权嫌疑货物。

二、欧美知识产权的现状及特点（一）欧美海关知识产权边境保护的基本制度海关保护的环节。

欧盟海关对知识产权的保护以进口环节保护为主，兼顾出口环节的保护。

如欧盟理事会《关于海关查处侵犯知识产权货物措施的条例》（以下称为《欧盟条例》）规定，各国应当建立一套程序使海关能够有效的禁止来自第三国的侵权货物进入共同关税区，包括转运、进入共同体自由流通、以任何方式存放或寄存在免税区和免税仓库。

同时，对正在出口、复出口的侵权物，海关可以采取措施。

《美国法典》则仅规定美国海关只对进口的侵权货物采取边境保护措施。

海关保护措施的申请。

对于海关保护措施的申请，欧盟和美国的规定有所不同。

欧盟实施的是申请制度，而美国则实施的是备案制度。

《欧盟条例》规定，权利人发现侵权货物正在出口、进口和存放于保税区等，可以向海关递交采取保护措施的申请，海关收到申请后，应当在30个工作日内决定是否核准申请。

权利人无需承担审查申请期间的行政费用。

一旦申请被核实，该申请的保护期为一年，可以续展。

在保护的有效期内，海关发现侵权物，应予以终止放行和扣留，权利人无需就个案再次提出扣货申请，但在必要时海关可以咨询权利人的意见。

《美国法典》规定，权利人要求海关保护其知识产权的，应当将有关知识产权向海关总署备案，备案申请一经核实，有效期为20年，可以续展。

在备案有效期内，海关一经发现进出口货物涉嫌侵犯备案的知识产权的，海关可以采取扣押措施。

可见虽然两者在名称上有所区别，但在实质上是一致的，即权利人只要向海关申请，就可以获得海关对其知识产权的保护，在有效期内，权利人不必就个案再次提出申请，由海关主动实施扣留措施3、海关对货物侵权事实的调查程序。

美国海关对货物侵权事实的认定，采取的是推定为主，实质为辅的原则，当货物持有人不能提供足够的证据证明货物是经合法授权的，即推定为侵权。

美国海关根据货物所侵犯的知识产权的种类不同，实施不同的认定方法，对于侵权商标货物的，如果货物在扣留的30个工作日内权利人没有出具同意货物进口或权利人同意清除侵权标识的书面申明，海关即可没收货物，对于侵犯著作权的货物，如果货物所有人没有就货物的侵权事实提出异议，则海关可以推定构成侵权，但如果货物持有人提出了异议，海关应当进行实质调查。

同时，权利人可以选择由法院处理侵权纠纷。

《欧盟条例》对调查程序没有特别规定，但终止放行货物的期限只有10个工作日，在此期间，如果没有主管当局没有依据国内法启动确定货物是否构成侵权调查程序的，海关就应当放行货物。

担保与反担保。

《欧盟条例》没有规定权利人应当扣留的侵权嫌疑货物提供担保，对于反担保则仅适用侵犯专利权、证书权及植物品种权的货物。

权利人的义务。

权利人应当同意承担海关扣留货物的有关费用，如果不侵权要进行赔偿。

（二）欧盟及美国知识产权保护措施的特点1、海关保护程序简便2、知识产权权利人申请海关保护的负担轻3、知识产权权利人在海关保护程序中的权利义务平衡三、进一步强化我国知识产权海关保护的对策1、借鉴欧美知识产权海关保护的先进经验（1）依职权保护的制度安排。

目前，知识产权保护最具权威性和保护水平最高的国际条约TRIPS规定的依职权保护是完全意义上的职权保护，无需权利人的意志表示。

TRIPS第58条规定：“如果成员要求主管当局在其已获得初步证据表明有关商品侵犯知识产权时，主动采取行动，中止放行。

各缔约方对海关‘善意地采取或且试图采取特定救济措施’而产生的法律责任要予以免除。

”可见，权利人要求边境保护自有知识产权，应当向有关当局请求，成员有关当局才必须采取边境保护措施。

如果海关主动中止放行，只免除善意采取行动的责任；如果海关中止放行是恶意的，那就不在豁免的范围；如果恶意中止给权利人带来了损失，依据国家赔偿的法律规定，海关要进行赔偿。

在欧美国家中美国在边境保护中的措施算是最严。

美国海关只要是发现有嫌疑侵权货物，无需权利人申请，海关就主动查缉，对侵权人采取强制措施并可诉至法院审判。

荷兰鼓励律师事务所介入侵权调（2）和解的制度安排。

美国等发达国家在和解制度安排是侵权嫌疑货物被扣留后，权利人与侵权人可以和解，进口商在获得权利的授权并履行了其他手续，海关就可以放行货物。

德国有关法律规定，权利人与侵权人达成和解的，海关放行货物。

欧盟法也保留了有权利人与进口商和解制度。

日本有关法律也有相关的规定。

（3）担保金的制度安排。

美国、日本等国实行的是有条件的担保金制度。

比如，日本税法的有关规定中，对中止放行的货物进行鉴别时，海关以为有必要收取担保金以保护进口人免遭在鉴别期间无法出口货物而给货物所造成的可能损失，可以要求申请人在规定的期限内提交一定金额的现金。

美国相关法律规定，侵权嫌疑被否定的，申请人交纳的担保金归进口商所有，侵权成立的，权利人交纳的担保金全额退还。

担保金不用来支付仓储、保管等费用。

2、我国知识产权海关保护措施要进一步完善1）完善担保金制度。

《条例》规定了担保金制度，《办法》对担保金制度的规定实行了细化。

《条例》和《办法》规定的担保金制度是无条件的担保金制度，在某种程度上挫伤了知识产权权利人请求海关保护的积极性。

有些权利人因交纳不起担保金而不得不放弃请求权。

这与其说是为保护权利人的利益而设计，不如说是侵权人侵权的保护伞。

因此，须在出口环节建立有条件的担保金制度，以不同类型的知识产权，规定不同标准的担保金比例。

对有困难的申请人实行减交、少交、免交、缓交制度。

同时，对进出口商品建立保证金制度，保证进出口商品无侵犯他人知识产权的行为。

（2）完善当事人的和解制度。

《条例》第十六条第二款规定：“经海关同意，知识产权权利人可以在海关扣留嫌疑货物前修改或且撤回其申请”。

权利人撤回申请的一种重要情形是双方达成了和解，但是，能否撤回还要取决于海关是否同意，提出的时间应在海关作出扣留货物的决定前，否则，当事人将失去和解的机会。

因此，在我国知识产权的海关保护中应完善和解内容，充分体现作为私权的知识产权的“意思自治原则”。

只要是不违背社会公共利益，在权利人申请到海关处理的全过程都可以实行和解。

同时，当事人的和解也减轻了海关查处的难度和负担。

（3）完善知识产权权利人知情权制度。

TRIPS协议第57条规定，在对案件是非曲直已作出肯定结论的情况下，缔约方可以授权主管部门将发货人，进口者和收货人的姓名和地址及所涉及商品的数量通知权利所有者。

我国知识产权海关保护的行政法规对权利人的知情权的规定不明确。

因此，建议海关总署在部门规章中完善知识产权权利人的知情权制度。

3、加强信息情报建设，创新管理制度。