商品房预约合同的性质及效力认定
商品房认购合同的性质及效力认定
（山东元华律师事务所周开勇）
2011年6月18日，孙某与某置业公司签订了《某商务区房屋认购合同》，约定购买该置业公司开发的商品房一套，协议载明了房屋的具体位置和房屋面积，协议内容还包括：1、本协议签订时乙方（孙某）支付甲方（某置业公司）定金3万元，该定金不退。2、主体封顶后七日内签订《商品房买卖合同》，逾期该房另行出售他人，乙方所交订金无条件没收。当工程竣工后，某置业公司通知孙某交房，孙某以其交付的房屋质量存在问题并且该楼盘的开发没有办理相应手续，无法办理产权登记为由拒绝受房，孙某向法院提起诉讼，认为该认购协议无效，主张返还定金及相应利息。
本案主要有两个争议焦点：商品房认购合同的性质如何认定，该商品房认购合同的效力。
关于第一个争议焦点，商品房认购合同的性质如何认定。
目前，对于商品房认购合同的性质法律并没有明确地规定，在理论界与实务界也存在争议。主要有以下两种观点：第一种观点认为签订认购协议是订立商品房买卖合同（本约）的前期缔约过程，认购协议的性质为预约合同，是独立有效的合同；第二种观点认为认购协议一旦约定了合同的主要条款，例如合同价款、房屋位置、房屋面积、结构、交房期间、付款方式、违约责任等即为本约，即认为该合同名为认购合同，实为商品房买卖合同。
笔者赞同第一种观点，认购协议应属于预约合同，与商品房买卖
合同是预约与本约的关系。首先，预约合同约定的是当事人为将来订立本合同而订立的意向性合同，合同目的是将来签订商品房买卖合同，认购协议对双方的权利义务关系也作了约定。其次，从认购协议的订立过程来看，签订认购协议是双方真实意思表示，其内容已具备了合同的一般条款，是民事主体为设立民事法律关系而做出的民事法律行为。最后，预约合同当事人的义务是订立本约，当事人一方只能请求对方订立本合同（商品房买卖合同），而不能就预约的本合同内容请求对方实际履行。
具体到本案，孙某与某置业公司签订的《某商务区房屋认购合同》在性质上属于预约合同，是独立于本合同，即商品房买卖合同而存在的民事法律行为。
第二个焦点，该商品房认购合同的效力如何。
我们认为该合同具有独立性，并不受买卖合同是否签订及其效力的影响，虽然后续未能签订商品房买卖合同，即本合同，但该预约合同的要件是齐备的。合同的一般生效要件（实质要件）有三个：主体适格、意思表示真实、内容合法。该合同主体均为适格的民事主体，双方对合同的内容也是明了的，不存在欺诈、胁迫等情形，系双方真实意思表示，并且合同内容也不违反法律的强制性规定，应当认定为有效。有法官和律师认为没有取得商品房预售许可证而签订的认购协议内容违法，应认定为无效合同。对这种观点笔者不敢苟同，笔者认为虽然开发商没有相应的建造手续，但是，该合同内容并不是买卖没有合法手续的房屋本身，而是将来签订房屋买卖合同，所以，笔者认
为该认购协议的内容并不违反法律的强制性规定。综上所述，笔者认为该合同是合法有效的合同，双方应当共同遵守。
孙某和某置业公司签订的《某商务区房屋认购合同》是有效的合同，并且孙某已按照合同约定履行了缴纳定金的义务，现在房屋业已封顶，某置业公司也曾通知孙某交房，孙某因为房屋质量出现问题，并且房屋没有合法建造手续致无法办理产权登记而拒绝受房，需要注意的是，该认购合同只是一个预约合同，并不具有强制履行的效力，即不能强制孙某受领有瑕疵的房屋，并且，该预约合同的目的是签订正式的买卖合同，但由于该置业公司未办理相关建设手续，致使无法完成产权登记，房屋本身质量也存在问题，使得孙某无法继续与之签订买卖合同。
预约合同虽有效，但又无法签订房屋买卖合同，那么合同违约方是谁，定金又应如何处置呢？笔者认为虽然合同约定“主体封顶后七日内签订《商品房买卖合同》，逾期该房另行出售他人，乙方所交订金无条件没收”，该置业公司也及时通知了孙某交房，但孙某没有按照约定受领交付，看似违约方是孙某，但实际的违约方应认定为某置业公司，正是因为该置业公司的瑕疵履行致使合同目的落空，构成根本违约，应当承担相应的违约责任。违反预约合同之后的责任承担仅限于赔偿机会利益损失(信赖利益损失)，而不包括可得利益损失(履行利益损失)。根据《合同法》第一百一十五条之规定，“当事人可以依照《担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定
的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金”，收受定金的某置业公司应当双倍返还定金给孙某。
综合上述，笔者认为，只要认购协议符合《合同法》规定的一般生效要件，即为有效合同，不因相关合同是否签订或者效力如何而受影响。本案中孙某与某置业公司签订的认购合同是合法有效的，因某置业公司原因致使合同目的不能实现，该置业公司构成根本违约，孙某完全可以主张适用“定金罚则”请求对方双倍返还定金，孙某仅要求对方返还定金及利息是对自己诉讼权利的处分。