《劳动合同法》实施后热点案例解析
重点导读
◆劳动合同的签订问题
◆加班费计算问题
◆社保纠纷问题
◆企业规章制度问题
◆调整工作岗位问题
◆退休与合同终止问题
◆企业违法解除劳动合同问题
◆经济补偿金与赔偿金计算问题
◆订单减少与放假问题
一、劳动合同的签订问题
◆案例
某工厂在与员工签订劳动合同时遇到两个棘手问题，员工甲2008年1月1日进厂，但工厂一直遗忘与员工甲签订劳动合同，员工甲知道工厂如果不与其签订书面劳动合同，依法需要向其支付双倍的工资，因此一直不动声色，直至2008年5月1日，工厂对劳动合同进行了一次普查，才发现与员工甲漏签了劳动合同，工厂表示要与员工甲补签劳动合同，员工甲同意补签，但是工厂要先支付其2008年1月至4月的另一倍工资，否则员工甲只愿意将补签劳动合同日期订在2008年5月1日；
另外一员工乙系工厂的一名老员工，工厂2008年前一直都没有与其签订劳动合同，工厂按照同工同酬的原则按月支付员工乙每月工资，2008年1月1日新法实施后，工厂决定与员工乙签订书面劳动合同，将其原来的福利待遇通过合同进行明确，员工乙一直以工厂工资低为理由拒绝与工厂签订劳动合同。
问题：工厂应当如何处理上述两个案件较为妥当？
◆案例分析
针对员工甲的问题，介于签订劳动合同的主动权在于用人单位，且是因为用人单位
的疏忽导致一直未能与甲签订劳动合同，因此员工要求工厂支付未及时与其签订劳动合同期间的双倍工资是合法的，但是从本案实务操作角度考虑，工厂完全可以先不去支付该员双倍工资，将劳动合同的起始日期签订至2008年5月1日，因为从员工的心理上并不愿意与工厂终止劳动关系，以后如果仅为3个月的工资去起诉的可能性也很小，即使员工去起诉，工厂最终也仅是支付其3个月的另一倍工资，并没有其他的额外处罚。
针对员工乙的问题，工厂可以与其终止劳动关系，且无需支付任何经济补偿金。因为工厂在不改变乙工作岗位及薪资待遇前提下与其签订劳动合同，并没有损害到乙的任何利益，乙拒绝签订劳动合同的理由是不成立的，应当被视为不愿意与工厂确立劳动关系，工厂有权与其终止劳动关系且无需支付任何经济补偿金。
◆法条索引
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
第五条自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。
第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。
前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。
第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。
法条解读
《劳动合同法》为督促用人单位与员工签订书面劳动合同，对于拖延与劳动者签订劳动合同的，给予支付劳动者双倍工资的处罚。而新法一经颁布，工厂形成许多员工无故拖延与用人单位签订书面劳动合同，从而达到其获得双倍工资的目的。《劳动合同法实施条例》意识到用人单位所面临的实际困难，赋予用人单位在因劳动者原因拒签劳动合同时，终止与其之间所建立的劳动关系的权利。
◆操作建议
(1)建议工厂加强对劳动合同的管理，建立签订、保管、存档等规范体系；
(2)针对员工拒签情形，应当注意以下几点：
A、时间上把握：与其建立劳动关系之日起/合同期满之日起，一个月内；
B、形式上把握：书面通知员工签订劳动合同，员工拒签合同的，书面通知终止劳动关系；（建议快递通知）
C、证据上把握：注意保留员工拒绝签订劳动合同的证据。（意向书中设定拒签合同的原因，访谈笔录、访谈录音等）
二、加班费计算问题
◆案例
中山某工厂与其课长级别的员工都签订有一份《定薪协议》，协议约定员工每月
固定薪资3000元，该薪资包含加班费及基本工资、奖金等；工厂与普工签订的劳动合
同中也对薪资作出约定，员工每月工资770元/月，工厂以此作为计算加班费的计算基
数。
问题：中山该工厂针对工资的处理方式是否违法？
◆案例分析
工厂的上述两种操作方式在法律上都是不违法的，第一种与员工所签订的定薪协议正好是工厂证明其所支付的工资包含加班费的有力证据；第二种工厂通过合同方式将加班费的计算基数进行明确约定，也是以后避免发生加班费争议的很好的途径。
◆法条索引
《指导意见》
第二十七条用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。
第二十八条劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的，从其约定。但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。
第二十九条劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，用人单位应对劳动者未加班
的事实负举证责任。用人单位以已经劳动者确认的电子考勤记录证明劳动者未加班的，对用人单位的电子考勤记录应予采信。
劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年部分的加班工资数额确实无法查证的，对超过两年部分的加班工资一般不予保护。
法条解读
《劳动合同法》实施后，工厂频繁出现员工以其加班费计算基数违法而提起的诉讼，广东省劳动争议仲裁委员会与广东省高级人民法院，根据广东省的实际情况为两机关处理劳动争议案件制作出一个《指导意见》，其明确指出劳动者正常工作时间的工资是计算加班费的基数，且用人单位与劳动者对基数有约定的应当优先以合同的约定为依据，如果用人单位有证据证明其所支付的工资包含了加班费的，可以认定该支付方式是合法的，但上述无论合同约定还是经过折算的劳动者正常工作时间的工资都不得低于最低工资。
◆操作建议
（1）工厂对薪资部分的约定，建议不要通过《人事异动》等内部文件方式进行操作，因为人事异动单一般是工厂单方制作与填写，其证明效果明显弱于双方合同约定；
（2）让员工对其每月薪资进行签收，并建议最好让员工直接在薪资条上进行签字确认，因为薪资中不仅有薪资的数额，还有员工每月的加班工时及出勤工时，其每月确认的不仅是工资总额，也是对其每月的出勤时间的确认。
三、社保纠纷问题
◆案例
余某（男）2000年进入广东某制鞋厂工作，工厂在余某进厂时仅为其参加了工伤保
险，2004年6月，工厂为余某参加了养老保险，2007年1月份，工厂才为余某参加医疗保险。2008年7月1日，余某以用人单位没有依法为其参加社会保险为由，要求与工厂解除劳动合同并要求支付其经济补偿金，其理由为（1）工厂没有在其入职之日起为其依法参险；（2）工厂没有按照其实际工资为其足额缴纳社会保险；（3）工厂直至目前尚未其依法购买失业保险。
问题：（1）工厂是否需要支付余某经济补偿金，如需要应当如何支付？
（2）余某的理由是否都应当得到支持？
◆案例分析
根据目前我国相关法律规定，用人单位应当为员工依法参加工伤、医疗、养老、失业四险，女职工还多一生育保险。本案例中工厂直至2008年1月1日之后，一直没有为余某参