法官不应做“法律的奴隶”而应做法律的主人——以婚姻法解释二第24条等司法解释为视觉[ 王礼仁]——(2014-8-27) / 已阅5964次法官不应做“法律的奴隶”而应做法律的主人——以婚姻法解释二第24条等司法解释为视觉*王礼仁【内容摘要】法官的真正价值是追求司法正义，法律只不过是法官用以实现正义的工具。

法官不能盲目崇拜法律，更不能认为法律就是对法官下达的命令。

法律是社会现象的有限抽象与立法者意志结合的产物，其客观基础和主观认识都是有限的。

立法者制造法律，法官验收法律。

法官对法律的虔诚和敬仰，乃对正义法律符号的虔诚和敬仰，非对法条文字符号的虔诚和敬仰。

法官虔诚和敬仰法律，就必须对法律追问，从中发现正义价值或与之相反的东西，从而正确适用法律。

所谓法官造法，乃系通过“母法”之桥到达释法目的地，而不是生硬造法。

法官释法不仅要有充分的法理基础，还要有高超的法律技术。

【关键词】法官法律的奴隶法律的主人“为了自由，我们当了法的奴隶。

”这是古罗马思想家、法学家西塞罗在《论法律》中的名言。

意思是说，公民只有受法律约束或守法，才有自由。

这句话在一定范围内有其哲学意义。

但如果机械地套用这句话，把它适用到一切场所，则未必正确。

比如，有人据此认为，“法官或司法者也是法律的奴隶”。

并认为，“恶法良法都是法，在没有修改前都要执行”。

我并不赞同这种观点。

如果是这样，法官就没有存在的价值。

法官的职责是适用法律，但法官的真正价值，则在于通过适用法律伸张正义，依法服众，安民止争。

因而，法官在适用法律判决案件时，首先需要对法律识别和判断。

法官适用法律判断案件的过程，则是选择和判断法律价值的过程。

法官所判决的案件只是适用法律的一个载体，法律精神才是其内核。

如果判决的案件所承载的是法律真谛，那么，这样的判决才能算是成功的。

法官的真正价值是追求司法正义，法律只不过是法官用以实现正义的工具。

法官不能盲目崇拜法律，更不能认为法律就是对法官下达的一道命令。

法律是社会现象的有限抽象与立法者意志相结合的产物，其客观基础和主观认识都是有限的。

法官与立法者不是一种隶属关系，只是分工不同，即立法者制造法律，法官验收法律。

法官对法律的虔诚和敬仰，乃对正义法律符号的虔诚和敬仰，非对法条文字符号的虔诚和敬仰。

法官虔诚和敬仰法律，就必须寻求法律的真谛或追问法律的精神，逐句逐字地审查法律，从中发现正义价值或与之相反的东西，从而正确适用法律。

法官不是法律的搬运工，而是法律的验收师。

法官适用法律需要对法律甄别和验收，一是要挖掘法律的真正价值，准确把握法律的内涵，不能曲解法律；二是要善于发现和识别“恶法”与“良法”，对不同性质、不同类型的“恶法”，采取不同的立场和态度，尽量趋利避害，弘扬法律的正义功能。

至于什么是“恶法”？历来没有一个统一的概念和标准，事实上也无法统一。

我认为，对“恶法”的认识应当与时俱进，采取多样性标准。

这样既有利于正确适用法律，也有利于推进立法的进步。

“恶法”应当有“大恶”与“小恶”之分。

所谓“大恶”性质的“恶法”，主要指那些邪恶的法律，不包括某些不科学或有缺陷的法律。

所谓“小恶”性质的“恶法”，是指含有不同程度恶之内容或缺陷，非为“尽善”的法律。

它包括具有一定“恶”的内容，或有“恶”的立法技术缺陷的法律。

因而，“恶法”也有广义和狭义之分。

狭义的“恶法”，是指“大恶”性质的邪恶法律。

广义的“恶法”，包括“大恶”与“小恶”性质的恶法。

在现代社会，那种真正完全邪恶的法律几乎少见或者难以出台。

但由于主客观原因，法律又不能都是“尽善”的。

因而，现在的“恶法”，主要是那些或多或少存在一些“恶”的内容，或者存在“恶”的立法技术（即存在严重立法技术缺陷），以致人们无所适从，或者造成司法不公或司法混乱的法律。

[1]为了正确适用法律，可以将各种不同表现形式之“恶法”，根据其不同性质加以分类，便于在适用法律时区别对待。

为此，我做了一个简单梳理，起码下列几类不同性质之“恶法”，法官是不能执行或无法执行的：1、与宪法和基本法相抵触之“恶法”，不能执行。

2、与上位法相抵触之“恶法”，不能执行。

3、与法律法规相抵触之“恶”的司法解释，不能执行。

4、法律条文逻辑混乱之“恶法”，在适用时应当从“善法”“良法”的逻辑去解释。

5、法律条文不周延或者范围宽泛之“恶法”，在适用时应当从“善法”“良法”的范围去解释。

6、时过境迁、不符合当代社会实际、应当废弃而尚未废弃之“恶法”，应当结合现实客观情况解释或执行。

7、严重违反人性或者不符合多数人意志或利益，或者含有种族歧视或性别歧视之“恶法”，由于受到民众强烈抵制而执行不通，事实上在修改或废弃前已经死亡，根本难以执行。

8、不符合客观经济规律，或者显失公平或明显不合理之“恶法”，凡有解释空间或救济渠道的，应当从客观经济规律或公平合理的原则去解释；确实是一个“死”的无法变通之“恶法”，也应当呼吁立法机关尽快废弃。

总之，只要真正认识了“恶法”，它的生存空间是有限的，至少是短命的！由于法律并非都是尽善尽美，法官当然不应做“法律的奴隶”，而应做法律的主人。

只有这样才能走出“恶法”的魔窟，真正实现司法正义。

美国的爱德华·Ｓ·考文说，“法官乃会说话的法律，法律乃沉默的法官”。

我很欣赏这句话。

如果我们挖掘出这句话的真正内涵，对我们理解法官的职责非常重要。

这句话表面上可以理解为:法律是一种刻板的教条，法官是一部活动的法律。

但它实际上还有一个更为重要或深刻的含义，那就是“法官就是法律，而且是会说话的法律，即活的法律”。

因而，只有真正理解这句话内涵，才能真正理解法官的价值或意义。

这样，我们才能懂得做一个活的法官，做一部活的法律；也只有这样，我们才能明白法官有责任把一个死的法律变成活的法律，把一个“恶法”变成“良法”，而不是墨守成规，做“法律的奴隶”。

马克思也指出：“法官的责任是当法律运用到个别场合时，根据他对法律的理解来解释法律。

”这也是强调法官的责任就是要善于结合具体案件或客观情况理解和适用法律，而不是照搬法律或机械司法。

法官解释法律，除了文义解释外，更重要的是要对法律内容作出扬善抑恶的解释，不断发展和创新法律精神。

所谓法官造法，实际上是以既有法律即“母法”为基础，通过法官的说理论证，赋予法律以新的内涵，而不是脱离“母法”生造法律。

一个聪明的法官，都会通过“母法之桥”到达自己释法的目的地，而绝不会另起炉灶，犯生硬造法的越权错误。

[2]因而，法官在适用法律中规避恶法，不仅要有充分的法理基础，还要有高超的法律技术。

下面我结合婚姻法解释二第24条等司法解释，谈一谈如何做一个活的的法官，如何识别“恶法”与“良法”以及如何规避“恶法”。

第一个问题：关于婚姻法解释二第24条的理解与适用一、婚姻法解释二第24条适用情况简介婚姻法解释二第24条适用情况或效果，可以概括四句话：助生虚假债务、坑害无辜良民、树立检察院威信、毁损法院形象（各类典型案例略）。

适用第24条和“内外有别论”判决的案件，“三多”现象突出：即申诉上访的多、检察院抗诉的多、再审改判的多（“三多”典型案例略）。

二、姻法解释二第24条规定和当前理解24条的主要观点姻法解释二第24条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。

但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”。

目前，包括最高法院吴晓芳法官、江苏高院等法官和学者认为，该条判断夫妻共同债务的标准就是看债务是否于婚姻关系存续期间形成，凡是发生在婚姻存续期间的债务，都是夫妻共同债务，夫妻双方都要对外承担连带责任，并由此衍生出了所谓的“内外有别论”。

“内外有别论”认为，债权人主张夫妻共同债务时，只要债权人证明该借款发生于夫妻关系存续期间，无论债务是否用于夫妻共同生活，只要没有两种例外情形，就应当直接按照第24条推定为夫妻共同债务，由夫妻共同偿还。

但在夫妻内部之间确认夫妻债务时，则要区分是否用于夫妻共同生活，举债方必须证明其举债用于夫妻共同生活，否则不能认定为夫妻共同债务。

并认为这样处理，即使非举债一方对外偿还了不当债务，也可以向另一方追偿。

实践证明，姻法解释二第24条存在严重缺陷，上述“内外有别论”更是谬论。

三、正确理解和适用第24条的思维与方法第24条之所以适用效果差，主要原因有两个：一是24条的内容存在严重缺陷，属于“恶法”表现形式之一；二是一些法官不能识别和发现第24条的问题，更不能有效规避。

判断夫妻债务，要把科学标准与科学方法相结合，科学标准是前提，科学方法是补充。

鉴于24条存在严重缺陷，目前理解和处理夫妻债务，应当具有“立体思维模式与方法”，即：识别三个错误，走出十个误区，明确两个重心，掌握两种方法。

（一）识别三个错误（24条有三个错误，需要发现和识别）一是以“婚姻关系”作为债务推定根据的理论基础错误。

其致命缺陷在于混淆了婚姻关系期间夫妻对外交往中的家事代理与非家事代理甚至违法活动的界限，把夫妻之间的一切行为都视为家事代理。

从而导致“婚姻关系是个筐，任何债务往里装”的错误现象。

二是保护第三人的立法目的和范围错误。

保护第三人的目的是为了维护交易安全，其范围仅限于善意第三人，并非是无原则或无边界的保护。

而“内外有别论”则另立标准，无条件保护债权人，甚至保护“莫须有”的假债权人。

其结果是破坏了交易安全，造成虚假债务满天飞。

三是举证责任分配错误。

在共同财产制下，债权人与债务人没有约定为个人债务的情形，其举证责任由谁承担，第24条事实上并没有规定，处于“空挡”状态。

第24条错误地以两项几乎不存在的排除事由，替代其举证责任，从而实现了举证责任“暗度陈仓”的转换，并由此产生了荒唐的错误推定。

（二）走出十个误区（目前认定和处理夫妻债务存在十个误区）1、夫妻逃避债务的误区；2、债权人不能举债的误区；3、夫妻共同债务中一般夫妻债务与准夫妻债务认定标准的误区；4、夫妻内部追偿的误区5、确认夫妻共同债务与偿还夫妻债务的误区；6、夫妻借贷型家事代理与其他家事代理认定标准的误区；7、家事代理与非家事代理的误区；8、一方滥用家事代理权承担连带责任的误区；9、法定所得共有制与共同债务关系的误区（即逻辑连接错误）；10夫妻债务“内外有别论”的误区。

十个误区，此不详述。

这里仅就“夫妻内部追偿”的误区，做一个简要说明。

根据“内外有别论”的观点，在未确认是否属于夫妻共同债务的前提下，非举债一方对第三人承担连带责任后，可以向举债方追偿。

这完全是误区。

第一，追偿只能发生在具有连带责任的债务中，即对于符合连带责任条件的债务，另一方偿还后可以追偿。

而不是任何债务都替他人偿还后再追偿。

对于另一方的违法债务或虚假债务，非举债方依法不应当承担责任的，不存在先偿还再追偿问题，“先偿还”缺乏法律根据。